Geçtiğimiz hafta 16. Yargıtay Ceza Dairesi, tutuklu milletvekili Enis Berberoğlu'nun yeniden milletvekili seçilmesi üzerine ileri sürülen "yargılamanın durması" talebinin reddine karar verdi. Bu karar, anayasa hukuku yönünden sorunludur.
Kararın konusu, üç kuralla ilgili. Bu kurallardan ikisi Anayasa’nın 83’üncü maddesinde, biri ise Anayasa’nın geçici 20’nci maddesinde yer alıyor. Söz konusu düzenlemelerin uzun hükümlerini alıntılamak kafa karışıklığı yaratabileceği için bu hükümleri (olaya özgü olarak) sadeleştirerek aktaracağım:
Kural 1: “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.” (md. 83/2)
Kural 2: “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” (md. 83/4)
Kural 3: 20/05/2016 tarihinde, geçici madde 20/1'de sayılan mercilerde yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyası bulunan bir milletvekili için Kural 1 uygulanmaz. (Geçici madde 20/1).
Enis Berberoğlu, hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması dosyası bulunduğu için Kural 3'te ifade edilen milletvekillerinden biriydi. Bu nedenle Kural 1, kendisine önceki yasama döneminde uygulanmamıştı. Fakat bir süre sonra yeniden milletvekili seçimleri yapıldı. Bu durum, Kural 2'yi gündeme getirdi.
Kural 2 hâlâ yürürlüktedir ve istisna içermemektedir. Eğer bu kurala da bir istisna getirmek istenseydi bu da Anayasa'ya açıkça yazılırdı. Fakat böyle bir istisna yoktur. Dolayısıyla Kural 2’nin uygulanmaması için bir neden bulunmamaktadır.
Sonuç olarak Enis Berberoğlu'nun dokunulmazlığı canlanmıştır. Meclis tarafından dokunulmazlığı kaldırılmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.
Bu konu, üzerine başka söz söylemeyi gerektirmeyecek kadar açıktır.
Buna rağmen bazı eklemer yapmamız gerekirse:
Birincisi; milletvekili dokunulmazlığının serbest seçim hakkı ile ilgili olduğu akılda tutulmalıdır. Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik “sınırlamalar, Anayasanın sözüne aykırı olamaz.” Anayasa’nın "sözünde" yer almayan ve herhangi bir hak ve özgürlüğün korunması için haklı çıkarılamayan bir sınırlama, yorum yoluyla üretilemez. Anayasa'nın 14'üncü maddesine göre: "Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz."
İkincisi; Anayasa’nın Kural 2’de yer alan sözü nettir. Bu netlik, kararda karşı oy kullanan yargıç Yusuf Hakkı Doğan tarafından da Kural 3’ün yürürlüğe girdiği dönemdeki Adalet Bakanı ve TBMM Anayasa ve Adalet Karma Komisyonu başkanının “tekrar seçim olması durumunda seçilenlerin, dokunulmazlıklarını yeniden kazanacakları” yönündeki ifadelerine atıf yapılarak tarihsel yorumla tamamlanmıştır. Dolayısıyla karar sözel yoruma olduğu kadar tarihsel yoruma da aykırıdır.
Üçüncüsü; Yargıtay, önündeki dosyaları Anayasa Mahkemesinin kararları ışığında çözümlemek zorundadır. Somut olayda Anayasa Mahkemesinin bu olayla ilişkili Erdem Gül ve Can Dündar kararı ile milletvekilliği sıfatıyla ilişkili Mehmet Haberal kararı ve Mustafa Ali Balbay kararının dikkate alınması gerekir. Bu ise (a) Enis Berberoğlu’nun durumunun bu kararlardaki tespitlerden ayrılan yönlerine açıklık kazandırılması, (b) bu mümkün değilse tahliyeye karar vermekle mümkündür.
Sonuç olarak bu koşulları karşılamayan karar Anayasa'ya aykırıdır.