İnsan hakları hukuku ve anayasa yargısında son zamanlarda, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı bağlamında üç önemli gelişme oldu. Bunlar;
i-) CMK md. 141 yolunun etkili hukuk yolu olarak görülmesi,
ii-) İlk tutuklama kararında, katalog suçlara atıf yapılmasına yönelik İHAM’ın yaklaşımındaki değişim
iii-) İlk tutuklama ve tutukluluğa devam kararları yönünden başvuru süresinin başlama anına ilişkin değişim.
Bu üç gelişmeden birincisi, önemli insan hakları ihlallerinin incelenebilmesi ve de tespit edilebilmesi yönünden çok kritik. Nitekim insan hakları hukukuyla ilgili çok önemli davalar, bu hukuk yolu tüketilmediği için esastan görüşül(e)meme riski taşıyor. Ben bu kısa yazıda, söz konusu riske binaen hukuk uygulamacılarının dikkatini öncelikle bu ilk gelişmeye çekmek istiyorum.
Önce Sözleşme hükmünü hatırlatayım. İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5’inci maddesinin son fıkrası şu şekilde:
“Bu Madde hükümlerine aykırı olarak gözaltına alınmaktan veya tutulmaktan mağdur olan herkes, icrası mümkün bir tazminat alma hakkına sahiptir.”
Sözleşme’nin 5’inci maddesinin son fıkrası, ilk dört fıkra hükümlerinden birinin ihlali halinde uygulanabilir[1]. Yani tazminat hakkının ileri sürülebilmesi için, anılan haklardan birinin ihlal edildiğinin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından veya iç hukuk organları tarafından doğrudan veya esas itibarıyla tespit edilmiş olması gerekir[2]. Aksi halde fıkranın getirdiği güvence, uygulanabilirlik kazanmaz[3]. Bu hükmün uygulanması için özgürlükten yoksunluk durumunun devam ediyor olması gerekli değildir[4]. İç hukuka ve Sözleşme’ye uygun bir özgürlükten yoksunluk söz konusu olduğunda bu, taraf devlete 5'inci fıkra anlamında tazminat ödeme yükümlülüğü getirmez[5]. Bu fıkranın uygulanması için mutlaka iç hukukun ihlal edilmiş olması gerekmez. Sözleşme’nin ihlali dahi hükmü uygulanabilir kılar[6]. Fakat tutmanın kanuniliği bağlamında iç hukuk ihlal edilmişse bu, kural olarak 1’inci fıkranın da ihlalini sonuçladığı için; böyle bir durumda tazminat ödenmemesi 5’inci fıkraya da aykırılık oluşturur. Öte yandan bu fıkra gereğince taraf devletler, tazminat ödemek için özgürlüğünden yoksun kalan kişiden, ihlalin zarar yarattığını ispatlamaları şartına bağlayabilirler. Mağdurluk, kural olarak zarar bulunmayan durumlarda da oluşabilir fakat böyle bir durumda maddi veya manevi açıdan tazmin edilmesi gereken bir zarar söz konusu olmadığı için, herhangi bir “tazminat” sorunundan da bahsedilemeyecektir[7]. Özgürlükten yoksunluk maddi veya manevi zarara yol açabilir. Tazminat hakkını ileri süren kişinin, 5'inci maddeye aykırı şekilde özgürlüğünden yoksun kaldığı yerin hapishane veya akıl hastanesi olmasının tazminat hakkına sahip olmak yönünden önemi yoktur[8].
Sözleşme’nin 5(1) – (4). fıkra hükümlerinden birinin ihlal edildiği her olayda 5(5). fıkrası da doğrudan ihlal edilmiş olmaz. Bu fıkralardaki şartları etkileyen bir özgürlükten yoksun bırakma tedbiri için tazminat almak üzere başvurma imkânının bulunması halinde, Sözleşme’nin 5(5). fıkrasına uygunluk sağlanmış olur[9]. O halde Sözleşme’nin 5(5). fıkrasındaki tazminat hakkı, ulusal bir makam veya Sözleşme organları tarafından tespit edilen bir ihlalin mevcut olmasını varsayar[10].
Ulusal makam, Sözleşme’nin 5’inci maddesinin (1) – (4)’üncü fıkra (Anayasa’da (1) – (8)’inci fıkra) hükümlerinden birinin veya bu hükümlere karşılık gelen bir iç hukuk hükmünün ihlalini tespit etmemiş ise, tazminata da hükmetmeyecektir. Ulusal makamların iç hukuka uygun buldukları bir özgürlükten yoksun bırakma tedbirine karşı iç hukukta tazminat talebiyle başvurunun başarı şansı da yoktur. Eğer aynı özgürlükten yoksun bırakma tedbiri Mahkeme tarafından Sözleşme’ye aykırı bulunmuş ise, iç hukukta tazminat bulunmaması Sözleşme’nin 5’inci fıkrasının (Anayasa’nın 9’uncu fıkrasının) da ihlaline yol açar.[11]
Eğer iç hukukta tazminat yolu yoksa veya mevcut olmakla birlikte yeterli güvence sağlamıyorsa, bu durumda ihlal oluşabilir[12]. Taraf devletler, tazminat yolunun mevcut olduğunu, içtihatlar sunmak suretiyle ve yeterli kesinlikte gösterilebilmelidir. Bu bakımdan örneğin sadece Sözleşme’nin iç hukuk düzeyinde anayasal yerine işaret etmek veya soyut olarak bazı hükümlerin varlığına dikkat çekmek yeterli sayılmayacaktır[13]. Çünkü Mahkeme, sadece normun lafzına bakmamakta, mahkemelerin iç hukuk normunu nasıl uyguladığını da dikkate alarak bir sonuca ulaşmaktadır. Örneğin Bulgaristan'da kanuni dayanağı olmayan tutmalar için tazminat yolu düzenlenmiş olsa da Mahkeme, bu hükmün sadece kişinin suçluluğunun ispat edilemediği hallerde veya beraat ettiği durumlarda uygulama bulduğunu tespit etmiş ve kişilerin duruşma öncesinde tutuldukları süreç için tazminat sağlayan bir yol olmadığı sonucuna ulaşmıştır[14].
İç hukukta Sözleşme’nin 5’inci maddesinin (1) – (4)’üncü fıkralarında (Anayasa’nın 19’uncu maddesinin (1) – (8)’inci fıkralarında) güvence altına alınan hakların ihlal edilmesi halinde belli bir tazminat yolu düzenlenmiş olması ve bu konuda yargı organlarının da içtihatlarının mevcut olması yeterli olmayabilir. Belli bir yol düzenlenmiş, yargı organları da bu yola başvuran kişi lehine tazminat hükmetmiş olsa da tazminat miktarının düşük olması durumunda, 5’inci fıkra (Anayasa’da 9’uncu fıkra) ihlal edilmiş olacaktır. İnsan Hakları Mahkemesince, ulusal mahkemelerin, kişiye isnat edilen suçun niteliğine, tutma süresine ve tutmanın kişi üzerinde yarattığı etkiye bakarak[15] ülkedeki koşullar yönünden makul sayılacak bir tazminata karar vermesi gerekmektedir. Örneğin birkaç saatlik tutma için 100 Malta Liri (yaklaşık 760 TL) ödenmesi[16] veya yaklaşık 4 aylık süreyle hükme dayalı tutma için 2740 Euro ödenmesi[17] makul görülebilmişken; üç gün süren özgürlükten yoksunluk için 63 Euro değerinde bir tazminata hükmedilmesi düşük bulunmuş ve ihlal tespitiyle birlikte 6000 Euro tazminata hükmedilmiştir[18]. Türkiye ile ilgili yakın tarihli bir kararda ise 141’inci madde kapsamında açılan bir davada, yaklaşık bir buçuk ay kadar tutuklu kalan bir kişi lehine hükmedilen 798,94 TL (327 Euro) maddi, 1.200 TL (492 Euro) manevi tazminat, İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yeterli giderimi sağlar görülmüştür[19].
Kuşkusuz söz konusu hakkın ihlal edildiğine karar verilebilmesi için, başvurucunun bu hakkın da ihlal edildiğine dair talebinin bulunması gerekir. Ne var ki uygulamada başvurucuların söz konusu hakkın ihlal edildiğine karar verilmesini talep etmekten çok, zararlarının Sözleşme’nin 41. maddesi gereğince tazmin edilmesiyle ilgilendikleri anlaşılmaktadır.
Türkiye’de ceza muhakemesi süreçlerinde, kişi özgürlüğü hakkı bünyesindeki hakların ihlali halinde tazminat hakkını sağlayan bir yol olarak, uzun yıllar boyunca, 466 sayılı Kanun’da öngörülen tazminat yolunun güvence sağladığı savunulmuştur. İnsan Hakları Mahkemesinin oturmuş içtihadı, söz konusu yolun 5’inci fıkradaki güvenceyi karşılamadığı yönündeydi.[20]
CMK döneminde ise bu hüküm yürürlükten kaldırılmış ve onun yerini CMK’nin 141-144’üncü maddeleri almıştır. CMK’nin 141’inci maddesinde, Anayasa’nın 19’uncu maddesinde sayılan haller ile diğer bazı ceza muhakemesi güvencelerine aykırılık halinde tazminat alınabilmesi güvencesi somutlaştırılmıştır:
“(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,
b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,
c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,
d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,
e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,
f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,
g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,
h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,
i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,
j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen
Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.
(2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.”
Kanun’un 142’nci maddesinde ise dava açma süresi, görevli mahkeme ve dilekçenin şekli ile kanıtların neler olacağı açıklanmaktadır. Bu değişiklikten sonra Türkiye Hükûmeti, Sözleşme’nin 5’inci maddesiyle ilgili bireysel başvuruların büyük bir kısmında bu yola dikkat çekmiş fakat bu yolun başarı şansının bulunduğuna dair somut içtihat sunamadığı için bu iddialar, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından kabul görmemiştir.[21]
Bu durum, 2012 yılına kadar sürmüştür. İnsan Hakları Mahkemesi, Demir v. Türkiye kararında CMK’nin 141’inci maddesindeki yolu “uzun tutukluluk” başvuruları yönünden etkili görmüştür. Bu davanın konusu, yaklaşık 9 yıl kadar tutuklu kalan başvurucunun, tutukluluğunun makul süreyi aşmış olmasından yakınmasıydı. İnsan Hakları Mahkemesi, bu davada CMK’nin 141’inci maddesinin 1’inci paragrafının (d) bendinde, makul sürede hakkında hüküm verilmeyen bir tutuklu için tazminat talebinde bulunabilme olanağının öngörüldüğünü kaydetmiştir. Mahkeme, bu yolun salıverilme yönünden ve hüküm aşamasına kadar yapılacak başvurular yönünden etkili olmamakla birlikte, mahkûmiyet veya kovuşturmaya yer olmadığı[22] kararı gibi soruşturmayı/kovuşturmayı bitiren kararlardan sonraki başvurular bakımından etkili olduğu sonucuna ulaşmıştır.[23] Çünkü Mahkeme’ye göre söz konusu yol, “bir yandan ilgili kişinin maruz kaldığı tutukluluk süresinin uzunluğunun tespiti, diğer yandan ise uğradığı zararın tazmini olanağı sağlamakta”dır. Bu içtihat, sonraki kararlarda da sürdürülmüş, yani yerleşik hale gelmiştir.[24]
İnsan Hakları Mahkemesi bu yaklaşımı uyarınca, ilkin, henüz derece mahkemesi önündeki veya Yargıtay önündeki[25] davalara dair uzun tutukluluk iddiaları için, CMK md. 141 yolunun tüketilmesinin gerekli olmadığını kabul etmişse de[26], Yargıtay’ın konuyla ilgili yeni kararlarından sonra bu yaklaşımını da esnetmiştir.[27] Güncel içtihat, Yargıtay kararına koşut olarak, tutukluluk hali sona ermiş kişilerin uzun tutukluluk ile ilgili ihlal iddialarını başvuru konusu yapabilmeleri için, süregelen dava sonuçlanmamış olsa bile CMK md. 141 yolunu tüketmeleri gerektiği yönünde değişmiştir.
Burada, konunun daha net anlaşılması için Yargıtay’ın konuyla ilgili belirlemesini aktarmak anlamlı olabilir:
“5271 sayılı CMK’nin; 'Tazminat istemi' başlıklı 141. maddesi incelendiğinde, bir kısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için, davanın esasıyla ilgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bu nedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerek bulunmadığı yasal düzenlemeden açıkça anlaşılmaktadır. Örneğin, gözaltı süresi yasada açıkça belirtilmiş olup, yasadaki bu süre içinde hâkim önüne çıkarılıp, çıkarılmadığının saptanmasının davanın esasıyla herhangi bir ilgisi bulunmadığı gibi bu konudaki talepler hakkında karar verilmesi için davanın esası hakkında karar verilmesine de gerek bulunmamaktadır. Yine aynı şekilde, kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan, kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan, yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, ya da hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, kişilerin tazminat istemleri konusunda, asıl davada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek bulunmamaktadır. Zira bu talepler, asıl davanın sonucunu etkileyici veya asıl davanın sonucuna bağlı talepler değildir. Ancak asıl davanın sonucuna bağlı veya asıl davada verilecek kararları etkileyici talepler yönünden mutlaka davanın esasıyla ilgili verilen karar veya hükmün kesinleşmesi zorunludur. Örneğin, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır. Belirtilen bu halde Davacının tazminat isteme hakkı verilen karar veya hükmün kesinleşmesiyle doğacaktır…”[28]
Bu içtihat uyarınca İnsan Hakları Mahkemesi, “uzun tutukluluk” bağlamındaki başvurularda, Hükûmetin, davanın sonuçlanması beklenmeden dahi CMK’nin 141’inci maddesindeki yola başvurulması gerektiğini yönündeki savunmalarını, tutukluluk hali sona ermiş olan başvurucular bakımından, kabul etmektedir[29]. Bu yola gidilmeden yapılan başvurular kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun yanında, kanuni gözaltı süresinin aşılması söz konusu olduğunda ise Mahkeme CMK md. 141’deki yolun tüketilmesi gerektiği savını kabul etmektedir.[30]
Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı
Konuyla ilgili Anayasa Mahkemesi içtihadına bakıldığında; Mahkeme’nin tutukluluk süresinin aşılması ve dolayısıyla tutukluluk hâlinin kanuna aykırı hale gelmesi nedeniyle yapılan başvurularda, eğer başvurucu hakkındaki hüküm kesinleşmiş ise CMK’nin 141’inci maddesindeki yolun tüketilmesini gerekli gördüğü anlaşılmaktadır.[31] İlk dönem kararlarda, aynı nitelikte iddiaları içeren fakat henüz kesin olarak sonuçlanmamış davalar yönünden ise, “kanun’un 141. ve 142. maddelerinde belirtilen yolun hüküm kesinleşmeden önce tutuklamanın hukukiliği ve tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetleri açısından etkili olduğuna yönelik uygulamada bir örnek bulunmadığı” gerekçesiyle, CMK’nin 141’inci maddesindeki yola başvurmanın gerekli olmadığını söylenmekteydi.[32] Ancak Anayasa Mahkemesi de tıpkı İnsan Hakları Mahkemesi gibi, uzun süren tutukluluklarla ilgili ihlallere ilişkin olarak davanın sonucunun beklenmesinin gerekli olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına itibar etmiştir ve içtihadını bu yönde geliştirmiştir.[33]
Bu bakımdan gelinen aşamada hem Strazburg organları hem de Anayasa Mahkemesi yönünden, uzun tutukluluk temelli ihlal iddiaları için, dava kesin olarak sonuca bağlanmış olsun veya olmasın, CMK md. 141’deki yolun -temyiz aşaması dâhil[34]- tüketilmesinin gerekli olduğunu söyleyebiliriz. Üstelik her iki mahkeme yönünden de kişilerin başvuru tarihinde özgürlüklerinden yoksun bırakılmış olmaları veya bu yolun öngörülebilir olmaması önem taşımamakta, başvuru anındaki durumları ve güncel Yargıtay içtihadı esas alınmaktadır.[35]
Uzun tutukluluk sorunu yönünden geçerli olan bu yol, acaba kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının diğer unsurları yönünden de ihlallerin tespit edilmesi ve tazminat alınması için tüketilmesi gereken bir hukuk yolu mudur? İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, bu konuda ihtiyatlıdır. Mahkeme, gözaltına alınmalarının yasaya aykırı olduğu ve bilhassa Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinin gerektirdiği şekilde, suç işlediklerine dair haklarında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunmadığı iddiasını içeren bir başvuruda, CMK md. 141 yolunun tüketilmesinin gerekli olmadığını kabul etmiştir.[36] Mahkeme, bu kararında, gözaltına alma kararının kanuni olmadığı haller için tüketilmesinin gerekli olmadığını söylemiştir.[37] Bu içtihada göre, örneğin bir kişi gözaltına alınmasını gerektirecek bir şüphe olmamasına rağmen yakalanmış ve gözaltına alınmış ise bu kişinin CMK md. 141 yoluna başvurmasına gerek yoktur. Benzer durum, tutukluluk konusundaki hukuka aykırılıklar yönünden de geçerlidir. Öyle ki İnsan Hakları Mahkemesi, kanuna (kuvvetli şüphe koşulu yönünden) aykırı tutukluluk iddiasının tartışıldığı Lütfiye Zengin v. Türkiye kararında, Hükûmetin, kanuna aykırı tutukluluklarda tazminat verildiğine ilişkin içtihat sunmadığı gerekçesiyle, CMK md. 141 yolunun tüketilmesinin gerekli olmadığını ifade etmiştir.[38] Ne var ki Mahkeme, aynı dönemde verdiği Mustafa Avcı v. Türkiye kararında, biraz da tartışmalı şekilde, başvurucunun yakalamanın usuli güvencelere uymaksızın yapılması ve kanuna aykırı olarak gözaltında tutulması şikâyetine ilişkin olarak CMK md. 141 yolunun tüketilmesi gerekliliğini aramıştır[39]. Özellikle Mustafa Avcı v. Türkiye kararı dikkate alındığında, Strazburg'un tutmanın “kanuniliği” konusunda yaklaşımının değişkenlik gösterdiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi içtihatlarına baktığımızda ise Mahkeme'nin CMK md. 141 yolunun kapsamını geniş algılama eğiliminde olduğunu görüyoruz. Mahkeme, kanun aykırı veya süre aşan gözaltı uygulaması[40], müdafii yardımından yararlanma gibi kanuni hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlanma isteği yerine getirilmeden tutuklama[41], yakalandığında yakalama nedenleri ve suçlamalara ilişkin yazıyla veya bunun hemen mümkün bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmaması[42], tutukluluğun makul olmaktan çıkması[43] gibi haller yönünden de CMK md. 141 yolunun tüketilmesi şartını aramıştır. Bunların yanı sıra Mahkeme, yine İnsan Hakları Mahkemesi’nden farklı olarak, tutmanın kanuna uygun olmadığı iddiaları yönünden de bu yolu çok daha kolaylıkla etkili görmüştür. Anayasa Mahkemesi, kanuni dayanağı olmayan, yani fiili tutmalarda[44], kanunun öngördüğü usule uymadan gerçekleştiği iddia edilen müdahalelerde ve özü itibarıyla kanunun aradığı şüphe oluşmadan gerçekleştiği ileri sürülen gözaltı[45] ve tutuklama[46] durumlarında da CMK md. 141 yolunun tüketilmesi gerektiğini söylemiştir.[47]
Özellikle son kategorinin Strazburg içtihatlarıyla uyumu tartışmalıdır. Zira anılan karar, bir başvurucunun, bir ağır ceza mahkemesi tarafından verilen tutuklama kararının, kuvvetli olmadan gerçekleştiği yönündeki iddiasının, CMK md. 142 uyarınca davayı görmekte olmayan bir diğer ağır ceza mahkemesi tarafından tespit edilebileceği vb. varsayımına dayanmaktadır. Bunun gerçekçiliği tartışma götürür olduğu gibi, Strazburg organlarının Lütfiye Zengin v. Türkiye kararında altını çizdikleri üzere, Türkiye’de bu yönde başarıya ulaşmış herhangi bir içtihat da mevcut değildir. Bunların dışında, dikkat çekici bir diğer içtihat da Anayasa Mahkemesinin, başvurucuların, idari yargıda Adalet Bakanlığı’na dava açmış olmasını CMK md. 141 yolunu tüketmesi yükümlülüğünü ortadan kaldırmıyor görmesidir.[48]
Burada şu notun düşülmesi önem taşımaktadır. AYM’nin etkili gördüğü “öngörülebilir” bir hukuk yolunun tüketilmesi önemlidir. Strazburg organlarına başvurmak için AYM yolunun usulüne uygun olarak tüketilmesi gerekmektedir.[49] Somut olayın koşullarına göre, Strazburg organlarının etkili görmediği fakat AYM'nin etkili gördüğü bir hukuk yolunun durumu, Strazburg'daki kabul edilebilirlik incelemeleri bakımından bazı risk faktörlerini barındırmaktadır. Çünkü iç hukukun usulüne uygun tüketilmesi gerekmektedir ve AYM de ulusal mahkeme olarak bir yola etkinlik kazandırmak istiyor olabilir, bu istenç uluslararası bir Mahkeme tarafından kolaylıkla yok sayılamaz. Ne var ki diğer yandan, bu alandaki keşmekeşin de her iki mahkeme tarafından da netleştirilmesi acillik taşımaktadır.
Şimdi, tüm bu yazılanlardan sonra ve gelgitli/riskli noktaları kenara bırakıp bir toparlama yapmak gerekirse, avukatların mevcut AYM içtihadı uyarınca en azından şu durumlarda CMK md. 141’de öngörülen yola gitmelerinde fayda olduğunu söyleyebiliriz:
CMK md. 141’de Öngörülen Yola Başvurulmasının Gerekli Olduğu Haller (Ekim 2017)
Kanunun öngördüğü usule uyulmadan gerçekleşen yakalama ve gözaltı,
Kanunun öngördüğü gözaltı süresinin aşılması,
Kişiye, müdafii yardımından yararlanma gibi kanuni hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlanma isteği yerine getirilmeden özgürlükten yoksun bırakma uygulaması,
Kişi yakalandığında, yakalama nedenlerine ve suçlamalara ilişkin yazıyla veya bunun hemen mümkün bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmaması,
Kişinin yakınlarına haber verilmemesi,
Tutukluluk süresinin makul olmaktan çıkması.
Burada, konunun önemine binaen, anılan durumlarda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına yönelik söz konusu tedbirin sona ermiş olması gerektiğini yeniden vurgulayalım. Yani süregelen özgürlükten yoksun bırakma tedbirinin bitirilmesi talebi yönünden CMK md. 141 yolu etkili bir çözüm sunmamaktadır.
İkinci olarak, ilk tutukluluk kararının CMK md. 100 koşullarına uymadığı haller ile tutukluluğa devam kararında ilgili ve yeterli gerekçesinin olmaması durumlarında CMK md. 141 yolunun etkililiğine ilişkin içtihatta bazı belirsizlikler bulunduğunun da altı çizilmelidir. Örneğin bu satırlar yazılırken yayımlanan Doğan Yüksekbağ ve diğerleri kararında bu bağlamda yapılan başvuru, hukuk yolları tüketilmediği için değil, açıkça dayanaktan yoksun olduğu için kabul edilebilir bulunmamıştır[50]. Bu kararın tersten okuması, başvurucunun CMK md. 141 yoluna gitmesi gerekmediği olabilir. Ne var ki AYM bunu çok açık şekilde dile getirmiş de değildir. Yani bu konudaki içtihat, mevcut haliyle öngörülebilirlik taşımıyor. Dolayısıyla avukatların, konuyla ilgili içtihatları yakından takip etmeleri ve her halükârda bir öngörülebilirlik tartışması yapmaları kritik önemdedir.
Üçüncü olarak; CMK md. 141 yolunun, maddenin içeriği uyarınca İHAS md. 8 ve 1 no .lu ek Protokol md. 1'deki haklara değen boyutları da vardır, ki gözardı edilmemelidir.
[1] N.C. v. İtalya, İHAM, 24952/94, 18/12/2002, § 49.
[2] Svetoslav Dimitrov v. Bulgaristan, İHAM, 55861/00, 02/07/2008, §76; Şahin Çağdaş v. Türkiye, İHAM, 28137/02, 11/04/2006, §34; Tymoshenko v. Ukrayna, § 285.
[3] Wassink v. Hollanda, §38; Chitayev ve Chitayev v. Rusya, İHAM, 39630/09, 13/12/2012, §192.
[4] Blackstock v. Birleşik Krallık, İHAM, 59512/00, 21/06/2005, § 51.
[5] X. v. Almanya, İHAM, 6724/74, 10/12/1975.
[6] Brogan ve diğerleri v. Birleşik Krallık, § 67.
[7] Wassink v. Hollanda, § 38.
[8] Gulub Atanasov v. Bulgaristan, §§83-86
[9] Wassink v. Hollanda, § 38.
[10] Somogyi v. Macaristan, İHAM, 5770/05, 11/01/2011, § 27.
[11] Sakık ve diğerleri v. Türkiye, §58-61; Sevgin ve İnce v. Türkiye, İHAM, 46262/99, 20/09/2005, §75.
[12] Ciulla v. İtalya, İHAM, 11152/84, 22/02/1989, § 44; Rehbock v. Slovenya, §92; Gulub Atanasov v. Bulgaristan, § 85.
[13] Ciulla v. İtalya, §44; 1997, §58-61; Sevgin ve İnce v. Türkiye, § 75.
[13] Ciulla v. İtalya, §44; Rehbock v. Slovenya, § 92.
[14] Mitev v. Bulgaristan, İHAM, 40063/98, 22/12/2004, §§ 133-138
[15] Shilyayev v. Rusya, İHAM, 9647/02, 06/10/2005, § 21.
[16] Attard v. Malta, İHAM, 46750/99, 28/09/2000.
[17] Shilyayev v. Rusya, § 21.
[18] Ganea v. Moldova, İHAM, 2474/06, 17/05/2011, § 22.
[19] Vedat Doğru v. Türkiye, §§ 61-62.
[20] Sinan Tanrıkulu ve diğerleri v. Türkiye, İHAM, 50086/99, 03/05/2007, § 50; Medeni Kavak v. Türkiye, İHAM, 13723/02, 03/05/2007, § 34; Saraçoğlu ve diğerleri v. Türkiye, İHAM, 4489/02, 29/11/2007, § 52.
[21] Er ve diğerleri v. Türkiye, İHAM, 23016/04, 31/07/2012; Mahmut Öz v. Türkiye, İHAM, 6840/08, 03/07/2012.
[22] Şakar v. Türkiye, İHAM, 38062/08, 20/10/2015, § 48.
[23] Demir v. Türkiye, İHAM, 51770/07, 16/10/2012, §§ 24-28.
[24] Balca v. Türkiye, İHAM, 41843/07, 22/1/2013, §17; Mehmet Çelik v. Türkiye, İHAM, 36505/10, 12/02/2012, §32; Gürceğiz v. Türkiye, İHAM, 1045/07,15/11/2012, §§ 19-34; Ömer Yıldız v. Türkiye, İHAM, 48448/11, 01/10/2013; Cihan Yeşil v. Türkiye, İHAM, 24592/08, 22/10/2013; Tutal ve diğerleri v. Türkiye, İHAM, 11929/12, 28/01/2014; Balta v. Türkiye, İHAM, 51359/09, 09/12/2014, §63; Günay v. Türkiye, İHAM, 31596/07, 17/02/2014, §18; Öztekin ve Yıldız v. Türkiye, İHAM, 26300/10, 17/03/2015, §17; Şakar v. Türkiye, §48; Yücel v. Türkiye, İHAM, 17869/10, 27/9/2016, §20; Acar v. Türkiye, 30495/11, 27/09/2016, §23; Yılmaz v. Türkiye, İHAM, 21806/08, 14/03/2017, §20; Aydın v. Türkiye, İHAM, 34170/07, 16/05/2017, §24; Şekerci v. Türkiye, İHAM, 9961/08, 01/07/2014; İnan v. Türkiye, İHAM, 14129/11, 04/11/2014, §37; Cüneyt Polat v. Türkiye, İHAM, 32211/07, 13/11/2014, §52; Aydın Dağlı v. Türkiye, İHAM, 18386/07, 17/05/2016; Beştaş v. Türkiye, İHAM, 16857/12, 17/05/2016.
[25] Filiz v. Türkiye, İHAM, 28074/08, 04/03/2014, § 53.
[26] Murat Özdemir v. Türkiye, İHAM, 60225/11, 15/04/2014.
[27] Yıldız v. Türkiye, İHAM, 42745/09, 11/10/2016, §27. Mahkeme, bu bağlamda Haziran 2015’ten itibaren uzun tutukluluk nedeniyle CMK’nin md. 141’inci maddesinin 1’ fıkrasının d) bendine dayalı tazminat yolunun davanın esası hakkında kesin karar verilmeden de kullanılabileceğini dikkate almaktadır.
[28] Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2014/20624, K. 2015/12265, 01/07/2015.
[29] Hükümetin böyle bir itirazda bulunmadığı hallerde ise CMK md. 141 yoluna başvurulmamış olsa bile dava esastan incelenebilmektedir. Örn. bkz. Galip Doğru v Türkiye, İHAM, 36001/06, 28/04/2015, § 49.
[30] Paşa Bayraktar ve Aydınkaya v. Türkiye, §§ 24-31.
[31] Burak Döner başvurusu, AYM, 2012/521, 02/07/2013, §34; Ramazan Aras başvurusu, AYM, 2012/239, 02/07/2013, § 35; Soner Şengüller başvurusu, AYM, 2012/899, 09/01/2014, § 35; Uğur Hoşgören başvurusu, AYM, 2012/999, 09/01/2014, § 35; Özgür Görmez başvurusu, AYM, 2013/843, 03/04/2014, § 31
[32] Hamit Kaya başvurusu, AYM, 2012/338, 02/07/2013, §§ 32-33; Reşat Ertan başvurusu, AYM, 2013/5700, 15/04/2015, § 29; Mehmet Emin Güneş başvurusu, AYM, 2013/5707, 16/04/2015; § 29; Mecit Gümüş başvurusu, AYM, 2013/9105, 25/6/2015; §32.
[33] Murat Çiftçi ve diğerleri, AYM, 2014/2257, 26/10/2016, § 55.
[34] CMK md. 141 yoluna başvurulmuş olması ve red kararı alınmış olması yeterli değildir. Bu karara karşı temyiz yolunun da tamamlanması gerekir. Bkz. Ahmet Kürşad Özsoy ve diğerleri başvurusu, AYM, 2013/5387, 15/06/2016, § 38.
[35] Bkz. A. Ş. v. Türkiye, İHAM, 58271/10, 13/09/2016, §§ 93-94; Mehmet Emin Güne v. Türkiye, İHAM, 2013/5707, 16/04/2015, §§ 26 vd.
[36] Mergen ve diğerleri v. Türkiye, §§ 33-38.
[37] Ibid., § 36.
[38] Lütfiye Zengin v. Türkiye, İHAM, 36443/06, 14/04/2015, §§ 61-68.
[39] Mustafa Avcı v. Türkiye, İHAM, 39322/12, 23/05/2017, §§ 58-67.
[40] Örn. bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri başvurusu, § 70; Hidayet Karaca başvurusu, § 62.
[41] Adem Gedik başvurusu, AYM, 2013/2950, 14/10/2015, §§ 37-41.
[42] Deniz Özfırat başvurusu, § 50; Buna göre yakalandığında yakalama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen mümkün bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan kişilerin tazminat istemleri konusunda karar vermek için asıl davada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla yakalanan bir kişinin, yakalama nedenlerinin ve hakkındaki suçlamaların kendisine bildirilmemesi hâlinde asıl davanın sonuçlanması beklenmeden 5271 sayılı Kanun’un md. 141hükümlerine göre tazminat talep etmesi mümkündür.
[43] İrfan Gerçek başvurusu, AYM, 2014/6500, 29/09/2016, §§ 41 vd.
[44] Zeki Bingöl (2) başvurusu, AYM, 2013/6576, 18/11/2015; § 60; Ahmet Kürşad Özsoy ve diğerleri başvurusu, AYM, 2013/5387, 15/06/2016, § 37.
[45] İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya başvurusu, AYM, 2013/3193, 15/10/2015, §45.
[46] Reşat Ertan başvurusu, AYM, 2013/5700, 15/4/2015, § 29; Mehmet Emin Güneş başvurusu, AYM, 2013/5707, 16/4/2015, § 28-29.
[47] Kanun’un 144/1(a) hükmüne göre gözaltı ve tutukluluk süresi başka bir hükümlülüğünden indirilenler (…) tazminat isteyemezler. TCK’nin 63’üncü maddesine göre ise “hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir. Yani hüküm kesinleştikten sonra, tutukluluk süresi hükmolunan hapis cezasından indirilecektir. CMK md. 144/1(a) hükmü uyarınca tutukluluk süresi “başka bir hükümlülükten” indirilen kişiler için tazminat verilmezken, hükümlülükten düşürülen tutukluluk durumları için tazminat ödenmesi gerçekçi değildir. Öyle ki Kanun’un md. 143/1 hükmü de tazminatın geri alınmasından bahsetmektedir ki bu da anılan tespiti doğrular durumdadır.
[48] Alper Kutlu başvurusu, AYM, 2013/8064, 26/2/2015, §§ 11 ve 37.
[49] Koçintar v. Türkiye, İHAM, 77429/12, 01/07/2014.
[50] Doğan Yüksekbağ ve diğerleri başvurusu, AYM, 2014/1197, 13/09/2007, §§ 40-41.
* Not: Bu içtihada ilişkin konuşabildiğim hocam Prof. Dr. Osman Doğru'ya, meslektaşım Doç. Dr. Burak Gemalmaz'a ve değerli arkadaşım Gökçe Türkyılmaz'a teşekkürler.