Geçtiğimiz hafta, seçimlerin ne zaman yapılacağına dair bir yazı kaleme almıştım. O yazıda, seçim barajını %10’dan %7’ye indiren vb. değişikliklerle ilgili Kanun’un önümüzdeki seçimde uygulanması için seçim kararının 6 Nisan 2023’den sonra alınması gerektiğini söylemiştim.
Nedenini hatırlatayım.
Söz konusu değişiklikler geçen yıl, 6 Nisan 2022’de yürürlüğe girmişti.
Anayasa’nın md. 67/son hükmünde göre: “Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz.”
Bu hükme göre, söz konusu değişikliklerin uygulanması için seçimin 6 Nisan 2023’ten sonra başlaması gerekiyor.
Peki seçim ne zaman başlar?
Kanun’a göre: “Oy verme gününden geriye doğru hesaplanacak altmış günlük sürenin ilk günü seçimin başlangıç tarihidir.” Şu hâlde mesela Recep Tayyip Erdoğan’ın açıkladığı 14 Mayıs 2023 tarihi oy verme günü olacaksa seçimin başlangıç tarihi 15 Mart 2023 oluyor. Dolayısıyla, ayrık bir çıkarıma zorlanmadıkça, 14 Mayıs 2023’ye yapılacak bir seçimde söz konusu değişikliklerin uygulanmaması gerekiyor.
İkinci baskıyı da yaptığımıza göre sav net anlaşılmıştır diye düşünmüyorum.
Fakat burada ikinci bir sorun ortaya çıkıyor. Eğer %7’lik baraj ve diğer hükümler uygulama bulmayacaksa seçimde hangi hükümler uygulanacaktır?
Bu konuda kamuoyuna görüş bildiren bazı hukukçular 6 Nisan 2022’den önceki hükümlerin de (örn. %10 barajının) uygulama bulmayacağını, seçime barajsız gidileceğini ifade ettiler. Gerekçe olarak da söz konusu kanunun ilga edilmiş olmasını ileri sürdüler.
Ben bu görüşe katılamıyorum.
Anayasa’ya Odaklı Yorum Zorunludur
Karşılaştırmalı anayasa hukukunda denk gelmediğimiz (Venedik Komisyonu'nun bir önerisinde yer alan ve ABD'de "Purcell ilkesi" denen) “Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz.” kuralı, kendine özgü bir değerlendirmeyi gerekli kılar.
Bu değerlendirmenin da hukuk genel kuramı çerçevesinde yapılması gerekir.
Somut olaydaki sorun, 6 Nisan 2022’de yürürlüğe giren değişikliğin önceki hükümleri tamamen ortadan kaldırıp kaldırmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Anlayabildiğim kadarıyla, görüş bildiren hukukçular, eski hükümlerin tamamen ortadan kalktığını düşünüyorlar. Bir defa mülga olan bir normun artık yeniden canlanamayacağı savunuyor (örn. bkz. abrogata lege abrogante non reviviscit lex abrogata) ve bu nedenle de söz konusu hükümlerin artık uygulanamayacağını söylüyorlar.
Öncelikle şunu kaydedelim: İlga edilen normların yeniden canlanmaması mutlak bir kural değildir. Bu kural, esasen ilga veya iptal iradesinin geçmişe etkili olmadığı durumlar için geçerlidir.
Konu teknik olduğu için anlatması zor olacak ama basitçe anlatmaya çalışayım:
Örneğin Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geçmişe etkili değildir. Bu nedenle Mahkeme’nin iptal ettiği kanunun önceden ilga ettiği kanun canlanmamaktadır. Bunun nedeni, iptal kararının geçmişe yürüyememesi, yani iptal edilen normdaki ilga iradesini ortadan kaldıramamasıdır. Oysa bu kararların geçmişe yürüdüğü ülkelerde (örn. Almanya) Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği bir normun, o normun konulduğu andaki iradelere de etki etiği savı gündeme gelmektedir. Yani buna göre bir norm iptal edilmişse o normun geçmişte tezahür eden "bir önceki normu ilga etme iradesi" de ortadan kalkmakta, dolayısıyla ilga olan norm (koşulları varsa ve teorik açıdan) canlanabilir hâle gelmektedir. Bu konu, Alman literatüründe, geçmişe yürümeyen “iptal kararları”ndan (Anfechtbarkeit) farklı olarak geçmişe yürüyen “yokluk kararları” (Nichtigkeit) bağlamında özellikle tartışılır.
Dedim ya konu karışık, farkındayım. Ama bu notu, olası tartışmalara binaen şimdiden düşmek gerekiyordu.
***
Gelelim bizim meselemize.
Milletvekili Seçim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 6 Nisan 2023’e kadar uygulanamayacak olan hükümleri iptal edilmiş değildir, yoklukla malûl de değildir ve şu anda yürürlüktedir.
Peki yürürlükte olup da uygulan(a)mayan hukuk kuralları olabilir mi? Evet, hukuk düzenimiz buna yabancı değildir. Örneğin Olağanüstü Hâl Kanunu yürürlüktedir ama Anayasa’nın hükümleri uyarınca OHÂL ilan edilmedikçe uygulanabilir değildir. Yani Anayasa, yürürlükteki bir kanunun uygulanmasını koşula bağlı kılabilmektedir.
OHÂL Kanunu, görünürde bazı olağan kanun hükümlerini zımnen ilga etmiş gibi görünebilir fakat bu tam olarak bir ilga sayılmaz. İlga koşulludur.
Kendine özgü olsa da nispeten benzer bir durum, seçim kanunları bağlamında da vardır. Seçim kanunlarında değişiklik getiren kanunlar, önceki kuralları zımnen ilga etmiştir ama daha yüksek bir norm olarak Anayasa, bu ilganın bir yıl süreyle askıda kalacağını söylemektedir.
Aslında ideal olan, ilganın bir yıl boyunca askıda olacağının bizzat kanunda belirtilmesi olurdu. Fakat bunda “ihmal”e düşülmesi, Anayasa’nın doğrudan uygulanmasına engel olmaz.
Aksi Yorumun Yaratacağı Keşmekeş
Konuyu bu çerçevede yorumlamaz isek bizi tam bir keşmekeş beklemektedir. Şöyle ki; söz konusu yoruma göre, bir seçim kanununda değişiklik yapılırsa, eski hükümler de yeni hükümler de bir yıl boyunca seçimlerde uygulanamaz. Bu boşluğu doldurmak için yeniden bir değişiklik yapılacak olursa bu hükümler de uygulama bulamaz. Bu yasama organını kısır bir döngüye hapseser.
Keza mesela değişikliğe konu olan kural, seçimin "olmazsa olmazı" niteliğinde bir kuralsa anılan yorum, “değişiklikten sonra bir yıl boyunca seçimlerin yapılamaması” gibi tuhaf bir sonuca kapı aralar.
Örnekelere devam edelim. TBMM'nin, söz konusu esaslı seçim kanununu değişikliğini, Anayasa Mahkemesinin bir iptal kararına binaen yaptığını varsayalım. Eğer tedavüldeki yorumu kabul edecek olursak bu bizi, Anayasa Mahkemesinin bir yıl boyunca ülkede seçim yapılmasına yasak koyabileceği gibi bir sonuca dahi ulaştırabilir.
Daha sıra dışı bir örnek verelim. Seçim Kanunu’nun tamamen değiştirildiğini varsayalım. Birkaç ay sonra da Cumhurbaşkanının erken seçim kararı almak istediğini düşünelim. Bu durumda seçimlere seçim kanunu olmadan girilmesi veya Cumhurbaşkanının böyle bir erken seçim kararı alamayacağı sonucuna varmamız gerekir.
Anayasa’daki emredici hükümler böyle tuhaf uygulamalarla daraltılabilir mi?
Hukukta yorum, abesle iştigal etmek için yapılmaz. Yorum yaparken argumentum ad absurdum yasağına uyulmalı, olmayana ergiden, saçma olana indirgemeden kaçınılmalıdır…
Hülasa: 6 Nisan 2022’ten önce yapılacak bir seçimde %10’luk barajın ve diğer hükümlerin uygulama bulacağı kanaatindeyim.