Anayasa Mahkemesi (AYM) 20 Temmuz 2022 tarihinde bir karar verdi. Söz konusu kararın konusu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 231’inci maddesinin 12’nci fıkrasındaki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” hükmünün iptali. İptal kararının özü şu şekilde:
“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kural; bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde, temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmemektedir. Bu durum temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfî davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal etmektedir. Nitekim kuralın anılan hususları karşılayacak şekilde uygulanamadığı da görülmektedir. Doğrudan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi ile ilgili olan bu tür bir muhakemenin yokluğu etkili başvuru hakkıyla bağdaşmamaktadır” [1]
Karar, hukuk düzeninde bir boşluk oluşmaması için, TBMM'nin yeni bir kanun çıkaracağı varsayılarak, Resmî Gazete’de yayımlandıktan dokuz ay sonra yürürlüğe girmek üzere verildi.
Kemal Gözler, bu kararı eleştiren bir makale yazdı.[2] Gözler’in savları esasen yedi başlıkta özetlenebilir:
(1) Türkiye Büyük Milllet Meclisinin (TBMM) bu dokuz ay zarfında yeni bir kanun çıkarma zorunluluğu yoktur.
(2) TBMM, bu dokuz ay zarfında yeni bir düzenleme yapmaz ise, bu durumda Anayasa’ya “daha da aykırı” bir durum ortaya çıkacaktır.
(3) TBMM’nin düzenleme yapmaması durumunda Anayasa Mahkemesinin (AYM) yapabileceği bir şey yoktur.
(4) Anayasa’ya aykırılık, Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) md. 231/12’den değil, CMK md. 272/1 ve 223/1’den kaynaklanmaktadır.
(5) Bir kurum, bir bütün olarak iptal edilebilir ama kurumun sadece Anayasa Mahkemesinin önüne gelen kesiti iptal edilemez.
(6) TBMM’nin yaptığı düzenlemeler iptal edilebilir, yapmadığı düzenlemeler iptal edilemez.
(7) Bir normun Anayasa'ya uygun olup olmadığı, uygulamaya bakarak değil; norma ve Anayasa'ya bakarak anlaşılır.
Ben Profesör Gözler’in analizine dönük bu yazıyı kaleme alırken, Dr. Kerem Altıparmak’ın da bu değerlendirmeye yanıt veren (sonradan ayrıca bir değerlendirme yapmayı hak eden) önemli bir yazısı yayımlandı.[3]
Bu yazılarda, bir konunun göz ardı edildiğini en azından kavramsallaştırmadan tartışıldığını fark ettim. Tartışmanın odak noktası, Alman kültür çevresi ile özellikle Latin ülkelerinde “yasama ihmali” (Alm. gesetzgeberisches Unterlassen, İng. legislative omission) olarak anılan başlığa denk düşer.[4]
Bu nedenle ben bu yazıda söz konusu tartışmanın yarattığı enerjiyi fırsat bilerek hem Türkiye’de nispeten az bilinen bu kurum hakkında bilgi verip konuya farklı bir mercekten bakmak isteyenlere olanak sunmak hem de bu bağlamda söz konusu karara dair bir değerlendirme yaparak tartışmaya katkıda bulunmak istiyorum.
Bu ikisini sırayla yapacağım.
I. “YASAMA İHMALİ” KAVRAMI
Hukukta bir hareket icrai olabileceği gibi ihmali de olabilir. Ceza hukukundan örnek vermek gerekirse, bir kişiyi silah sıkarak öldürmekte (TCK md. 81) icrai bir hareket vardır. Oysa kendini idare edemeyecek durumda olan yaşlı ve hasta bir kişiyi yaralı olarak görmüşken ona yardım etmeyip yetkili makamlara bildirimde bulunmamakta (TCK md. 98) ihmali bir hareket vardır.[5]
Bu ikilik, Anayasa hukukunda da geçerlidir. Anayasa’ya aykırılıklar, yasama organı açısından bir kanun çıkarmak yoluyla icrai bir hareketin sonucu olabileceği gibi, bir kanun çıkar"ma"mak suretiyle ihmali yolla da gerçekleştirilebilir.
Söz konusu gerçek, çeşitli anayasa yargısı düzenlerinde de tanınmıştır. Avrupa’dan bahsedeceksek İtalya'yı, Macaristan'ı ve Portekiz’i örnek verebiliriz. Keza Avusturya, Polonya ve İspanya’da da bu kurumun belli ölçüde karşılıklarının olduğunu biliyoruz. Latin Amerika ülkelerinin ise hemen hemen hepsinde bu kurumun bir yansımasıyla karşılaşılır.[6]
Bu genel bilgileri verdikten sonra yasama ihmallerinin türlerine geçebiliriz. Bu bağlamda ise bizi mutlak ve nispi ihmaller ayrımı beklemektedir.
A. Mutlak İhmaller
Yasama organının mutlak ihmali, özellikle Alman literatüründe “sade ihmal” (“schlichte Unterlassen”) veya “gerçek ihmal” (echte Unterlassen) gibi isimler de alır.[7] Mutlak ihmal, Anayasa’nın, çıkarılmasını zorunlu saydığı bir kanunun çıkarılmaması durumunda tezahür eder. Böyle durumlarda Anayasa Mahkemesi ihmali tespit eder ve yasama organına bu boşluğu doldurması için bir süre tanır.[8]
Fakat söz konusu kategorinin kendi içinde de bazı alt kategorileri vardır. Bu bakımdan mutlak ihmaller, (i) Anayasa’nın açık bir direktifinin yerine getirilmemesi ve (ii) Anayasa’nın örtülü bir direktifinin yerine getirilmemesine göre ikiye ayrılır.
1. Açık Mutlak İhmaller
Açık mutlak ihmal, görece daha az tartışmalıdır. Bu kategori, Anayasa’nın spesifik bir kanun çıkarılması konusunda direktif içerdiği bağlamlarda gündeme gelir. Türkiye açısından örnek vermek gerekirse; Anayasa’nın 67’nci maddesinde “Yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını kullanabilmeleri amacıyla kanun, uygulanabilir tedbirleri belirler.” demekteydi. Bu konuda yasama organına düzenleme yapıp yapmama konusunda bir takdir bırakılmadığı gibi Anayasa’nın tanıdığı hakkın kullanılması da spesifik bir kanunun çıkarılmasına bağlıydı. TBMM, uzun yıllar bu kanunu çıkarmamıştı. Söz konusu yasama ihmali, o zaman için açıkça “mutlak” nitelikteydi.
2. Örtülü Mutlak İhmaller
Mutlak ihmaller açısından daha tartışmalı olan bağlam, Anayasa’nın devletin amaçlarına dair program hükümleri ile bazı ilkelere içkin olan kanun çıkarma yükümlülükleriyle ilgilidir. Örnek vermek gerekirse Anayasa, laiklik ilkesini ve “kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı” ve de “Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.” diyen hükümleri içerir. Bu hükümler aslında, devletin, şeriat propagandasına karşı bir takım tedbirler (örneğin 01/03/1926 tarihli ve 765 sayılı eski TCK md. 163’te olduğu gibi) almasını gerektirir. Yasama organının bu konuda bir kanun çıkarmaması, (bir önceki örneğe nazaran daha tartışmalı olsa da) örtülü ihmal yoluyla Anayasa’ya aykırılığa bir örnek sayılabilir.
B. Nispi İhmaller
Nispi ihmal, “nitelikli ihmal” (“qualifizierte Unterlassen”) veya “gerçek olmayan ihmal” (“unechte Unterlassen”) gibi isimler alır.[9] Bu kategoride, mutlak ihmallerden farklı olarak ortada -öyle vaya böyle- bir düzenleme bulunmaktadır. Burada, yasama organı bir düzenleme yapmıştır ama bu düzenleme, Anayasa’nın gerektirdiği koşulları, bazı ihmalkârlıklardan ötürü tam olarak karşılayamamaktadır.
İhmaller burada nispi olduğu için alt ayrımlar da daha fazla çeşitlenmektedir.
1. Ayrımcı Nispi İhmaller
Nispi ihmallerin en yaygın biçimi, normun belli bir konuyu, bazı kişi gruplarını veya statüleri dışlayarak veya göz ardı ederek düzenlemesidir.[10] Burada genellikle (ama her zaman değil) eşitlik ilkesinin “eksik kapsamlı” norm nedeniyle ihlali söz konusu olmaktadır.[11] Örneğin 17/03/1981 tarihli ve 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun, tatil olacak dini bayramları saymış ve fakat sadece İslam dinini esas almıştır. Yasama organı hangi günleri tatil olarak belirleyeceği konusunda takdir yetkisine sahiptir ama bu konudaki takdiri sayma suretiyle kullandığında; yasama organının, diğer dinlere mensup kişilerin tatillerini saymayı ihmal etmesi, ayrımcılık üreten nispi bir ihmal yaratmaktadır.
2. Atıl Nispi İhmaller
Nispi ihmallerin bir diğer biçimi, normal şartlarda yeterli ve Anayasa’ya uygun sayılabilecek bir normun, değişen koşullarla birlikte artık Anayasa’ya aykırı bir kusur içerir hâle gelmesidir. Örnek vermek gerekirse, 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun md. 216/1 hükmü, kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçunu “halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimine” dönük olmak üzere düzenlemiştir.
Bu türden bir norm bir zamanlar makul olsa da, günümüzde kişilerin “cinsel yönelimleri”, Türkiye’nin de tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ile Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla, inter alia, nefret söylemine karşı güvence altına alınmış hâldedir. TCK’da bu bağlamda sayılan ayrımcılık temellerinin arasında cinsel yönelimin bulunmaması, başka bir deyişle bu normun güncellenmemiş olması, atıllık getiren bir nispi ihmal biçimi sayılabilir.
3. Yüzeysel Nispi İhmaller
Nispi ihmallerin yüzeysellikle ilgili olan biçimi, yasama organının çıkardığı normun, ilgili olduğu konuyu "esaslı" olarak düzenlememiş olmasıyla ilgilidir. Alman öğretisinde “esaslılık teorisi” (Wesentlichkeitstheorie) olarak kavramlaştırılan ve Türkiye’de de Anayasa Mahkemesi tarafından, “düzenlenecek alanın esaslı konuları, yasada yeterince belli edilmemiştir”[12] gibi belirlemelerle içtihadına kattığı bu kurum, yasama organının özellikle temel hak ve özgürlüklerle ilgili konularda, tüzük, yönetmelik vb. düzenlemeler yapmak veya idari eylem ve işlemlerde bulunmak üzere yürütme organına geniş bir takdir bırakmayıp konunun özünü bizzat düzenlemesini gerektirir.[13] Yasamanın bu yükümlülüğünü ihmal etmesi Anayasa’ya aykırıdır.
Anayasa Mahkemesi, 2013 yılından beri, Anayasa’nın “kanunla düzenlenir” dediği konulardaki kanunların esaslı noktaları düzenlemesi gerektiğini söylemektedir.[14] Bu çıkarım, aslında kanun çıkarılmadığında "mutlak ihmal" olarak sayılacak bir konuda, çıkarılacak kanunun yüzeysel kalması hâlinin nispi bir ihmal anlamına gelebileceği belirlemesini içermektedir.
4. Yaptırımsız Nispi İhmaller
Bir normun hukuksal nitelik kazanması, o norma uyulmadığında beraberinde bir yaptırımın gelmesine bağlıdır. Eğer yaptırım yoksa o norm eksik (lex imperfecta) kalır.[15] Bu eksiklik de bazı durumlarda bir ihmal olarak görülebilir. Temel hak ve özgürlükler yönünden ifade edecek olursak; pek çok durumda bir hakkın kullanılması, bu konuda bir hükmün bulunmasını ve gereğinin kamu gücünce yapılmamasının yaptırıma bağlı tutulmasını gerektirir. Bu konudaki gerekli düzenlemenin ihmali, Anayasa’ya aykırılık yaratır. Örneğin bir tüzel kişinin faaliyet göstermesi, devlet organlarının belli bir eylem ve işlemine bağlıysa ve fakat bunun gereğinin yapılmamasının sonuçları düzenlenmemişse orada bir nispi ihmal söz konusudur.[16]
Türkiye’den örnek aktarmak gerekirse 22/04/1983 tarihli ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun md. 8/5 hükmü, bir siyasi partinin kurulması için gerekli olan “bilgi ve belgelerin alındığı anda, İçişleri Bakanlığınca bir alındı belgesi verilir.” demektedir. İçişleri Bakanlığı’nın bu alındı belgesini vermemesi durumunda ne olacağı belirsizdir. Bu belirsizlik, söz konusu belgeyi alamayan Yeşiller Partisi’nin siyasi faaliyetlerini gerektiği gibi yerine getirmesine engel olmaktadır.[17] Bu durum, norm konulurken yaptırım öngörülmemesinden mütevellit nispi ihmalden ileri gelmektedir.
5. Güvencesiz Nispi İhmaller
Nispi ihmallerin bir diğeri ise “maddi anlamda kanun” veya Anayasa Mahkemesinin nitelemesiyle “kanunun kalitesi” yönünden gündeme gelir. Yasama organı, yasama yetkisinin genelliği denilen ilke gereği dilediği konuda dilediği konuda kanun çıkarıp[18] ayrıntılandırma düzeyinde geniş bir takdire sahip görünse de konu temel hak ve özgürlükler olduğunda bu takdir daralmaktadır.[19] Konuya göre bu takdirin sınırlarında değişiklik olabilecekse de AYM ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), farklı konularda farklı güvencelerin kanunda bulunmasını zorunlu saymaktadır. Örneğin bir telefon dinleme vakasında, söz konusu telefon dinlemenin kanunla düzenlenmiş olması yeterli değildir. Bu dinlemenin kimin tarafından, ne kadar süreyle, hangi suçlarla ilgili olarak ve ne koşullarda yapılacağı, kayıtların nasıl saklanıp nasıl imha edileceği ve yargısal denetime ne şekilde tabi olacağına dair hükümler içermeyen bir kanun kalite itibarıyla kusurludur ve bu ihmal, Anayasa’ya aykırılık yaratır.[20]
Hem İHAM hem de AYM, önlerine gelen bireysel başvurularda, müdahalenin kanuniliğini incelerken, sadece şeklî anlamda bir kanunun olup olmadığını değil, aynı zamanda o kanunda keyfîliğe engel olacak kimi niteliklerin olup olmadığını da denetlemektedir. Bu denetim, kanunun keyfî sayılmama eşiğinin altına inilip inilmediğinin incelenmesidir. Söz konusu incelemedeki keyfîlik eşiği, ihmal nispetinin de sınırını oluşturmaktadır.
Bu konuda çok sayıda örnek verilebilir.[21] Anayasa hukuku alanıyla ilgili olarak ifade edecek olursak; yasama organı, AYM’nin siyasi partilerin mali denetiminin hangi ölçütlere göre yapacağına dair neredeyse hiçbir spesifik ayrıntıya yer vermemiştir. Bu nispi ihmal, “kanunun kalitesi” bağlamında ortaya çıkan bir Anayasa’ya aykırılık örneğidir.[22]
6. Ölçüsüz Nispi İhmaller
Son olarak, nispi ihmallerin sonuncusunu ölçülülük ilkesiyle ilgili olarak aktarabiliriz. Bir normun ölçüsüz olması, genellikle o normun düzenleme alanıyla ilgili sınır aştığı, yani ihmalden çok aşırılığa kaçtığı durumları ifade eder. Aslında bu, liberal haklar için doğrudur. Konu devlete olumlu yükümlülük getiren haklarla ilgili olduğunda bu defa devletin yapması gerekeni yapmayıp geriye çekilmesinde bir aşırılık sorunu söz konusu olabilir.[23]
Almancada, ölçüyü aşma yasağı yönünden iki farklı kavram vardır. Türkçeye olumlu aşırılık yasağı (übermaßverbot) ve olumsuz aşırılık yasağı (untermaßverbot) olarak aktarılabilecek bu ayrımda ilk yasak, devletin dışarı doğru gidebileceği sınırın ötesine geçmemesi, yani yapması gerekenden fazlasını yapmamasını gerektirir. Oysa ikinci yasak, devletin yapması gerekenden azını yapmamasını, başka bir deyişle aşırı geriye çekilmemesini ifade eder.
Bunu, Birleşmiş Mİlletler Ekonomik, Kültürel ve Sosyal Haklar Komitesinin, sosyo-ekonomik haklar için işaret ettiği, malî yeterlilik ölçütüyle dahi her hâlükârda kaçınılamayacak çekirdeği ifade eden “öz yükümlülüğü” (core obligation) kavramından ilhamla ve Anayasa’nın 13'üncü ve 65’inci maddelerinin birlikte okunmasından hareketle “sosyal hakların özü” ile ilişkilendirebiliriz.[24] Bu öz koruması, devletin yükümlü olduğu sosyo-ekonomik konularda veya koruma yükümlülüğü bulunan alanlarda ihmalkâr davranmamasını zorunlu kılar.
Bir örnek vermek gerekirse; devletin sosyal güvenlik teşvikleriyle ilgili düzenlemelerdeki marjı oldukça geniştir ve fakat bu konuda düzenlemelerden geri durmasında gidebileceği hat, geri çekilmenin malî kaynakların yeterliliği ölçüsüyle dahi haklılaştırılamayacağı sert çekirdekten başlamaktadır.[25]
C. İhmallerin Denetimi Sorunu
Yasama organının ihmallerinin Anayasa’ya aykırılık yaratacağı sanıyorum ki açıktır. Anayasa’nın üstün olduğu bir hukuk düzeninde, tüm Anayasa’ya aykırılıkların yargısal denetime tabi olması beklenir. Fakat Anayasa hükümleri çoğu kez bunu sağlayacak kapsamda değildir. Bu, yasama ihmalleri yönünden fazlasıyla böyledir. Genç bir hukuk dalı olarak anayasa hukukunda konsantrasyon, icrai hareketlere yoğunlaşmış, ihmaller göz ardı edilmiştir. Fakat yine de anayasaların mevcut hükümleri veya içtihadi dinamizm, bu eksikliği tamamlayabilmektedir.
1. Mutlak İhmallerin Denetimi
Anayasalar, genellikle mutlak ihmallere kayıtsızdır. Fakat bu konuya duyarsız kalmamış anayasalar yok değildir. Örneğin 1974 tarihi Yugoslavya Sosyalist Federal Cumhuriyeti Anayasası’nın konuyla ilgili hükmü (md. 377) aynen şöyleydi:
“Yugoslavya Anayasa Mahkemesi, yetkili bir makamın, Anayasa’nın, federal kanunların veya federal tüzük veya yönetmelik hükümlerinin yerine getirilmesine ilişkin bir düzenlemeyi yapmadığı sonucuna ulaştığında, eğer bu düzenlemenin çıkarılması gerekiyorsa, bu konuda Meclis’i bilgilendirir.”
Keza Portekiz’de Karanfil Devrimi’nden sonra sol kanat askerlerin, yönetimi bıraktıkları politikacıların, bekledikleri kimi ilerici kanunları çıkarmama ihtimaline binaen tedbir olarak getirdikleri şu Anayasa hükmü (md. 283) benzerdir:
“Cumhurbaşkanı, Ombudsman veya özerk bölgelerle ilgili bir veya daha fazla hakkın ihlali gerekçesiyle, Yasama Meclislerinin başkanlarının istemiyle, Anayasa Mahkemesi inceleme yapar ve anayasal kuralların uygulanabilirliği için gerekli mevzuatın ihmal edilmesi yoluyla Anayasaya uymama kusurunu doğrular.
Anayasa Mahkemesi, ihmal yoluyla anayasaya aykırılığa karar verdiğinde, bununla ilgili olarak yetkili yasama organına bildirimde bulunur.”
Örnekler arttırılabilir. Fakat bu örneklerde görüldüğü üzere mutlak ihmallerin soyut ve somut norm denetimlerine konu olabilmesi için bu türden açık hükümlerin bulunması gerekir. Fakat böylesi hükümlere yer veren anayasalar çoğunlukta değildir. Anayasa’nın açıkça yetki vermediği durumlarda bu yetkiler, Anayasa’nın diğer hükümlerinden yorum yoluyla türetilebilir ve fakat bu durum çoğu kez sonu gelmez tartışmalara neden olur.
Mutlak ihmallerin denetlenmesinin bir diğer yolu, organ ihtilafı veya anayasa şikâyeti mekanizmalarıdır. Organ ihtilafı usulü (Organsstreitverfahren), herhangi bir anayasal organın kendisine tanınan yetkilerini Anayasa’ya uygun şekilde yerine getirip getirmediğinin, sonucunda bir iptal kararı vermeden incelenip belirlenmesi usulü olduğu için bu belirlemelerde yasamanın mutlak ihmallerini tespit etmek kolay olmaktadır.[26] Fakat böylesi bir mekanizmanın olmadığı yerde böylesi bir çıkarım da yine yeniden tartışmalı olacaktır.[27]
Mutlak ihmallerin en kolay belirlenebileceği mekanizma, anayasa şikâyeti mekanizmasıdır. Zira anayasa şikâyetinde somut vaka bağlamında ihlal incelemesine gidilmekte ve ihlalin kaynağının ne olduğu tespit edilmektedir. Bu bağlamda ihlal, bazen bir kuralın yorumundan ileri gelebileceği gibi bazen bizzat kuralın yokluğu veya kuralın düşük kalitesinden ileri gelebilmektedir.
Anayasa şikâyetinde doğrudan doğruya kanuna karşı başvuru mekanizması tanıyan örneklerde; bir kamu müdahalesi olarak yasama ihmali, bunun kişisel ve güncel bir hakka doğrudan bir müdahale teşkil ettiği kanıtlanabilirse anayasa mahkemesince denetlenebilmektedir.[28]
Öte yandan, kanunların anayasa şikâyetindeki denetimi, illa ki kanunlara karşı doğrudan başvuru yoluyla olmamaktadır. Örneğin bir yargı kararıyla vücut bulan müdahalenin kanuni, meşru ve ölçülü olduğuna dönük incelemedeki kanunilik basamağı, müdahale için bir kanunun bulunup bulunmadığı (şeklî denetim) ve/veya mevcut kanunun kalitesi (maddi denetim) yönünden bir incelemeyi de beraberinde getirmektedir. Kanunilik incelemesinde, ortada şeklî anlamda bir kanunun olup olmadığı değerlendirmesi, aslında bir bakımda yasamanın mutlak ihmalinin olup olmadığının da incelenmesidir. İhlal kararının; meşru amaç, ölçülülük veya demokratik toplum düzeninde gereklilik yönünden değil de kanunilik yönünden verilmiş olması, aslında yasama organının bu konuda bir revizyon yapması ve/veya yargı organlarının kanunun kalitesini yükseltecek takviye yorumlarda bulunmasını zorunlu kılar. Bunun mümkün olmadığı hâllerde “yasama organına çağrı” yapmak üzere pilot karar usulü devreye girer.[29] Bu çağrı, ihmalin bildirimi anlamına gelecektir.
2. Nispi İhmallerin Denetimi
Nispi ihmallerin denetimi, soyut ve somut norm denetimi ile bireysel başvuru mekanizmalarının olduğu hâllerin tamamında mümkündür. Soyut ve somut norm denetimi ile halk davası niteliğindeki bireysel başvurularda, "var" olan bir kanunun ihmal edilmiş (yani "var" olmayan yahut eksiklik içeren) yönlerini doğrudan doğruya ortaya koymak ve iptal kararı vermek mümkün olmaktadır.
Anayasa şikâyeti incelemelerinde ise bu ihmaller, başvurunun kanunilik incelemesi sırasında tespit edilmekte ve ihlal sonucuna ulaşılırken gerekçede ihmalin ne olduğu açıklanmaktadır.
Ayrıca, söz konusu ihmalin yapısal bir boyut kazandığı düşünülüyorsa bu durumda, bir önceki başlıkta ifade edildiği üzere pilot karar usulü devreye girmektedir.
II. KEMAL GÖZLER’E YANIT
Bu bilgileri, fırsattan istifade aktardıktan sonra şimdi sıra, Profesör Gözler'in makalesi bağlamında yanıt sunmaya geldi.
Kemal Gözler’in AYM’nin kararıyla ilgili yedi sav ileri sürdüğünü söylemiştik. Şimdi bu savları tek tek ele alalım.
A. TBMM’nin bu dokuz ay zarfında yeni bir kanun çıkarma zorunluluğu yoktur.
Kemal Gözler, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesini dokuz ay süreyle ertelemiş olması karşısında, bunun TBMM’yi bir kanun çıkarmaya zorlamayacağı düşüncesindedir.
Bu (yargı kararlarının TBMM için bağlayıcı olmayacağı sonucuna gelmemek üzere) doğrudur. Fakat bu göreceli ve fiili doğruluk, AYM kararını yanlış hâle getirmemektedir. Evet, uygulamaya bakarsak; TBMM bir konuda yasa çıkarabileceği gibi çıkarmayabilir de. Yakın tarihimizde bunun çok sayıda örneği vardır. Mesela 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nda bulunan disiplin cezalarını yönetmeliğe bırakan md. 53/b hükmünü iptal eden AYM bu kararını dokuz ay süreyle ertelemiş ve fakat TBMM bu sürede bir kanun çıkarmamıştı.[30] Bu durum Barış İçin Akademisyenler vakasının öncülü olan soruşturma süreçlerini ihtilaflı hâle getirmişti.[31] Fakat bu sorunun nedeni AYM'nin iptali değil, TBMM'nin ihmali idi.
Anayasa’nın 153’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası AYM’yi “Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” diyerek bu türden bir karar vermekle yetkilendirmiştir.
Sanırım burada söz konusu kurumun varlık nedenini hatırlamak gerekiyor. Bu kural “boşluk” sorununun gündeme geldiği hâller içindir.
AYM’nin bir normu iptal etmesi her zaman için boşluk yaratmaz. Normun ontolojik olarak Anayasa’ya aykırı olduğu böylesi durumlarda, iptal kararının ertelenmesine gerek yoktur. Örneğin 22/05/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda (md. 55) yer alan “Harb Hiyaneti” suçunun ölüm cezası öngören hükmünün, Anayasa’nın ölüm cezasını yasaklayan hükmüne (md. 38/10) aykırılığı gerekçesiyle iptali durumunda, normun iptali (savaş içinde olmadığımızdan) fiilen boşluk yaratmaz ve iptal kararının derhâl yürürlüğe girmesine sorun yoktur.
Fakat bazı kararlar derhal boşluk yaratır. Bu boşluğun nedeni Anayasa’nın iki hükmünden ileri gelir. Anayasa md. 153/5 hükmü uyarınca “iptal kararları geriye yürümez.” Bu durum, iptal edilen normdan önceki normlar yeniden canlanamamasına neden olmaktadır. Anayasa md. 153/2 uyarınca “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.” Yani AYM iptal ettiği normun yerine geçici veya kalıcı bir kural koyamamaktadır.
Bu iki kuraldan ileri gelen iptal kararlarının hukuksal boşluk yaratması sorunu, söz konusu iptal kararının ertelenmesi kurumu ile aşılmak istenmiştir. Yani AYM, normu iptal etmekte ve fakat yasama organına da Anayasa’ya uygunluğu sağlaması için zaman tanımaktadır. Üstelik bu süre, hukuki belirlilik sağlamak üzere, bir yıl ile sınırlandırılmıştır.
Almanya’dan mülhem bu sistem kendi içinde tutarlıdır. TBMM’nin bir kanun çıkarmaması olasılığı dahi bu tutarlılığı bozmaz. AYM, süre tanıyarak anayasal yükümlülüğünü yerine getirmekte ve olası sorunlara karşı sorumluluktan kurtulmuş olmaktadır. TBMM’nin kanunu çıkarıp çıkarmama tercihi, artık onun siyasi sorumluluğuyla ilgili bir sorundur.
B. TBMM bu dokuz ay zarfında yeni bir düzenleme yapmaz ise, bu durumda Anayasa’ya “daha da aykırı” bir durum ortaya çıkacaktır.
Bir önceki başlıkta da ifade edildiği üzere söz konusu dokuz aylık sürede TBMM’nin bir kanun çıkarıp çıkarmaması meselesi, iptal kararından bağımsız bir durumdur. Zira bu bağ bir defa koptuğunda, TBMM’nin bu süre zarfında bir kanun çıkarmaması ile daha baştan hiç çıkarmamış olması arasında bir fark yoktur.
Böylesi bir durumda artık TBMM’ye, bu konuda daha baştan hiç kanun çıkarmasaydı nasıl bakılacaksa yine öyle bakılmalıdır. Zira boşluktan, Anayasa’nın tutarlı sistematiğine göre hareket eden AYM’nin sorumluluğu olamaz.
Öte yandan, Kemal Gözler’in “Anayasa’ya aykırılık” ile “Anayasa’ya daha da aykırılık” biçiminde yaptığı ayrımın anayasal bir temeli yoktur. Bu kavramlar, konuya nereden bakıldığına göre değişecek, yani göreceli niteliktedir. İyi ve kötü analizine dayanan bu çıkarım, bizi konuyu “fayda etiği” çerçevesinde ele almaya davet etmektedir.[32] Hukuksal analizlerin faydacı temelde yapılıp yapılmamasının gerekleri ayrı bir tartışma konusu olabilir. Bu konuda tereddütlerim olsa da eğer meseleye bu mercekten bakacak olursak, bu noktada da bazı eleştiriler ileri sürmek gerekir:
Bazen bir hukuk yolunun varlığı, o hukuk yolunda etkili bir koruma sağlıyormuşçasına bir illüzyona neden olabilmektedir. Oysa o hukuk yolunun tamamen kaldırılması üzerine ortaya çıkan boşluk, söz konusu çelişkiyi daha net görünür hâle getirebilmektedir. Bu bakımdan meseleye kural faydacı bir perspektifle bakacak bir kişi, iptal kararının, yurttaşları, bir anlam taşımayan itiraz yolundaki gereksiz zaman kaybından ve boş umutlardan kurtardığı ve ortada bir hukuksal çare varmış gibi bir algıyı ortadan kaldırdığı gibi gerekçelerle “daha iyi” sonuçlar doğurduğunu bile ileri sürebilir. Fakat bu “indi” sonuç da kesin değildir. Anayasa Mahkemesi, hukuk düzeninin belirsizlik sarmalına girmesindense ve farklı iyiler arasında bir tercih yapmaktansa, sorunu tespit edip bunu giderme işini yasamaya bırakmıştır. Kuralı aynen korumak ile tamamen iptal etmek arasında optimum pozisyonu yansıtan bu tercih, makuldür. Bu karar, "Dimyat'a pirince giderken evdeki bulgurdan olmak" anlamına gelmez; aksine bizi "ölümü görüp sıtmaya razı olmaktan" kurtarmaktadır.
C. TBMM’nin düzenleme yapmaması durumunda Anayasa Mahkemesinin yapabileceği bir şey yoktur.
Kemal Gözler, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra tanıdığı süre içinde TBMM’nin düzenleme yapmaması durumunda Anayasa Mahkemesinin yapabileceği bir şeyin olmadığı düşüncesindedir. Bu düşünceye, titizlikle yaklaşıldığında katılmak mümkün değildir. TBMM’nin bu ihmali, hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı alan kişilerin bu kararlara karşı herhangi bir yargı yoluna gidememesi anlamına gelir. Bu durum, somut olayın koşullarına göre adil yargılanma hakkı (md. 36) ve etkili başvuru hakkı (md. 40) gibi hakların ihlali iddialarını gündeme getirecektir. Kişilerin anayasa şikâyeti yoluyla yaptığı başvurular üzerine AYM’nin bu sorunla ilgili çok sayıda ihlal kararı vermesi, hatta bunun yapısal bir sorun olduğunu görerek AYM İçtüzüğü’nün 75’inci maddesinden hareketle pilot karar usulüne başvurması olasıdır. Bu pilot kararda yasama organına yapılacak çağrı, TBMM’nin ihmalinden kaynaklanan tazminatların yanına eklenecek büyük bir “şey”dir.
Ç. Anayasa’ya aykırılık, CMK md. 231/12’den değil, CMK, md. 272/1 ve 223/1’den kaynaklanıyor.
Kemal Gözler’e göre somut olaydaki sorun CMK md. 231/12’deki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” hükmünden değil, “İlk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Ancak, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezalarına ilişkin hükümler, bölge adliye mahkemesince re'sen incelenir.” ve “Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.” biçimindeki hükümlerden ileri gelmektedir. Gözler’e göre anılan iki madde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı istinaf yoluna gidilememesine yol açmaktadır.
Kemal Gözler, bunu söyleyerek AYM’nin aslında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı istinaf yoluna izin vermeyen hükümlerin iptal edilmesi gerektiğini (en azından bunun daha doğru olacağını) savunmaktadır. Bu söylemde bir bakıma HAGB kararlarının istinaf denetimine açılması gerektiği savı gömülüdür.[33] Kemal Gözler, hukuk politikası itibarıyla bunu savunuyor olabilir. Fakat HAGB kararlarına karşı tek başvuru yolu istinaf olmak zorunda değildir. Yasama organı bu konuda farklı kanun yolları (örneğin itiraz yolu) koymak konusunda takdire sahiptir. AYM, bu takdire saygı duymak durumundadır.
Somut olayda AYM, yasama organının bu takdirini baltalamamış fakat takdir edilen itiraz yolunun eksiklerini belirlemiştir. Oysa Kemal Gözler’in dolaylı önerisi, bu takdiri değiştirmeye matuftur. Kemal Gözler'in önceki görüşlerini akılda tuttuğumuzda, AYM'nin benzeri bir tutum içine girmiş olsaydı asıl o zaman Mahkeme’nin kanun koyuculuğa soyunduğu eleştirisiyle karşılaşacağı açıktı, diyebiliriz.
D. TBMM’nin yaptığı düzenlemeler iptal edilebilir, yapmadığı düzenlemeler iptal edilemez.
TBMM’nin bir kanunda koyduğu düzenlemelerin iptal edilebileceği konusunda bir tartışma yoktur. Tartışma düzenlemenin yapılmamasıyla ilgilidir. Bu noktada, az önce anlattığımız yasama ihmalleri gündeme gelmektedir. Hatırlanacak olursa, mutlak yasama ihmallerinde ortada bir düzenleme dahi yoktur. Bu düzeydeki ihmallerin soyut ve somut norm denetimine tabi olmasıyla ilgili Anayasa’da açık bir hüküm yoktur. AYM, bu yönde bir değerlendirme yapsa da bir iptal kararı veremez. Gerekçesinde söz konusu eksikliğe dikkat çektiği koşullarda ise bunun yasama organı açısından bağlayıcı olup olmadığı sorunu gündeme gelir.
Öte yandan, anayasa şikâyeti usulünde ise bu türden mutlak ihmallerin tespit edilmesi mümkündür. Fakat bu durumda da iptal kararı verilememektedir.
Dolayısıyla Gözler’in çıkarımı, mutlak ihmaller açısından temelsiz ve tutarsız sayılmaz. Ne var ki konu nispi ihmaller olduğunda durum farklıdır. Bir normun “var” olduğu fakat ihmalkârlıktan ötürü Anayasa’nın gerektirdiği koşullarda nispeten eksiklikler bulunduğu durumlarda, yapma ve yapmama sorunu göreli hâle gelmektedir Bu bakımdan yürürlükteki düzenlemenin bünyesindeki ihmallerin tespit edilmesi, söz konusu düzenlemenin iptaliyle birlikte mümkün olabilmekte ve ihmal belirlemesi ile iptal ayrılamaz biçimde kaynaşmaktadır.
Dolayısıyla söz konusu belirlemeyi, nispi ihmaller açısından kategorik olarak doğru kabul edemeyiz.
Her vakada, normdaki yasama ihmalinin düzeyi belirlenerek bir çıkarım yapmak gerekir.
E. Bir kurum, bir bütün olarak iptal edilebilir ama kurumun sadece Anayasa Mahkemesinin önüne gelen kesiti iptal edilemez.
Kemal Gözler, bir kurumu düzenleyen tüm maddeler ve fıkralar, iptal davası veya itiraz yoluyla AYM’nin önüne gelmiş ise, o kurumu düzenleyen tüm maddelerin ve fıkraların iptal edebileceğini ama sadece belirli bir hüküm AYM’nin önüne gelmiş ise diğerlerinden kaynaklı sorundan hareketle o hüküm için bu sonuca ulaşamayacağını ileri sürmektedir.
Öncelikle, bir kurumun tüm maddeleri ve fıkralarıyla AYM’nin önüne gelmesinin esasen "soyut norm denetimi"nde söz konusu olabileceğini hatırlatmak gerekir. Somut norm denetiminin (itiraz yolu) çalışması, bir kuralın “davada uygulanacak kural” olmasına bağlı olduğu için böylesi külli bir inceleme somut norm denetiminde pek olası değildir. Bu kendine özgü durum, yargıçları, norm denetiminin somut bağlamını, kuruma dair tüm hükümleri, hatta görülmekte olan davadaki sorunları dikkate almaya zorlar. Zaten 1961 Anayasası döneminde “olayla sınırlı” ve “yalnız taraflar için bağlayıcı karar” uygulaması, inter alia, tam da bu maddi gereklerin bir sonucuydu.
F. Bir normun Anayasa'ya uygun olup olmadığı, uygulamaya bakarak değil; norma ve Anayasa'ya bakarak anlaşılır.
Kemal Gözler’in bu son savı, pozitivizmin temel varsayımlarından birinin yansımasıdır. Bu belirleme, David Hume’un “ahlaki ve değerlendirici olmayan olgusal önermelerden (-dir, -dır), ahlaki önermelerin (-meli, -malı) türetilemeyeceğini ifade eden “Hume Yasası”nın bir tezahürüdür.[34] Söz konusu yaklaşım, olgunun ve değerin birbirleriyle bağlantılı olmanın ötesinde birbirlerini içerdikleri, her değerlendirmenin bir şeyi olgusal olarak bilme sürecinin (vice versa) zaten içinde yer aldığı, her olgunun aslında kendi eleştirilerini ve kendileri hakkında bir şey yapmak için bir çağrıyı da içerdiği gerekçesiyle eleştirilebilir.[35] Fakat somut olayda daha bu eleştirilere geçmeden önce, AYM’nin, olgulardan normatif çıkarımlar yapıldığı varsayımının yerinde olmadığını söylememiz gerekir.
Norm kavramı, Türkiye’de genellikle düzenleme kavramıyla eş anlamlı olarak kullanılmaktadır. Oysa bu sözcüğün Kelsenci anlamı, “insanların davranışları hakkında bir gereklilik (sollen) belirten kural” anlamına gelir.[36] Bu bakımdan hukuksal yaptırımla donatılmış olan bir norm, mevzuatta yazılı olanlar kadar, bağlayıcı yargı kararları ve hatta hukuk uygulamacılarının bağlayıcı ve zorlayıcı kimi işlemlerine kadar geniş bir skalayı yansıtır.
Anayasa Mahkemesi, bir normun ne anlama geldiğini ortaya koyarken sadece lafzi yorum yapmakla yükümlü değildir. Tarihsel yorum, bu kuralın gerekçesini, yasama tartışmalarını ve değişim sürecini; amaçsal ve sistematik yorum ise kuralın uygulanması yoluyla ortaya çıkan bütünü dikkate almayı zorunlu kılar. Eğer tüm bunların “olgudan norm türetmek” olduğu sonucuna varacak olursak bu durumda hukuksal etkinlikleri lafzi yorumun dar koridorlarına hapsetmiş oluruz.
Öte yandan Anayasa’nın soyut ve somut norm denetimlerini birbirinden ayırmış olmasına da bir değer atfetmeliyiz. Soyut norm denetimi, kâğıt üzerinde bir değerlendirmenin ağır bastığı bir incelemeyken; somut norm denetimi, düzenlemenin yaşama geçtiği bağlamın da değerlendirmeye dâhil olacağı bir aşamayı yansıtır. Nitekim “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz” biçimindeki kuralın (md. 152/son) itiraz yoluyla ilgili maddede düzenlenmiş ve sadece bu yol için getirilmiş olması da söz konusu ikiliğin bir kanıtıdır.[37]
Ayrıca on yıl yasağı kuralının, bu süre geçtikten sonra değişen koşullara ve uygulama gözetilerek yapılan değişikliklere göre değerlendirmenin gözden geçirilmesi gerekliliğiyle ilgili yönü de Anayasa Mahkemesinin sadece kâğıt üzerinde yazılanlara değil, diğer norm kaynaklarına da bakmasını zorunlu kılmaktadır.[38]
SONUÇ
Kemal Gözler’in değerli makalesinden, bana ihmal yoluyla anayasaya aykırılık konusunda kalem oynatma ve okuyuculara da -bilgi sahibi olmayanlar açısından- bu kurumu tanıma fırsatı verdiği için memnuniyet duydum.
Fakat şunu da paylaşmalıyım. Makaleyi okurken, acaba konu ne zaman AYM’nin, yasamanın takdirine karışmasına veya hep örnek verdiği "zina kararları"na (örnek ellinci yıl aflarıyla ilgili kararlar da olabilirdi) gelecek diye düşündüm.
Zira kendisinin anayasa yargısına mesafeli olduğunu ve TBMM’nin devreye girmediği bir konuda AYM’nin tercihlerinin, hukuk düzenini belirlememesi gerektiği konusundaki istikrarlı kaygısının farkındaydım.
Bu hissim beni yanıltmadı. Sayın Profesör, makalenin sonunda konuyu AYM’nin zina suçuyla ilgili kararlarına getirdi. AYM'nin zina suçu ile ilgili iptal kararından sonra TBMM’nin boşluk doldurmamasına binaen, “kanun koyucunun iradesi devreye girmeden bir suç tipi, hukukumuzda suç olmaktan çıktı.” sonucunu bir kez daha paylaştı.
Bence makalenin temel derdi buydu. Yıllar önce Türk Anayasa Hukuku kitabındaki bu belirlemeyi okurken düşündüğüm bir eleştiriyi bu vesileyle paylaşarak metni tamamlamak isterim.
AYM’nin iptal kararlarını erteleyerek aslında TBMM'den adım atmasını beklediği durumlarda yasama organının yasa çıkarmaması, bir "hareketsizlik” sayılmayabilir. Bu metinde de anlatmaya çalıştığım üzere aslında TBMM, böyle durumlarda, iptal kararı karşında icrai olmasa da ihmali bir harekette bulunmaktadır. Bu ihmali tutum, onun bu süreçte devreye girdiğinin ve kanunun ilgasına zımnen katıldığının göstergesi olabilmektedir.
Hatta son olarak, zina suçuyla ilgili olarak yaşananları (teşbihte hata olmayacağını da akılda tutarak) ceza hukukuna uyarlamanın bize yardımcı olabileceğini düşünüyorum:
Akıl hastanesinde doktor olarak çalışan Doktor T’nin, saldırgan ve tehlikeli davranışlar sergileyen hastası Z’nin tutulduğu yerdeki kapıyı açık bıraktığını varsayalım. Açık kapıdan çıkan Z, etraftakilere saldırmış; bu durumu gören Polis A ise Z’yi etkisiz hâle getirmek için ateş ederek yaralamış ve ardından derhâl tedavi edilmesi için Doktor T’ye haber vermiş olsun. Doktor T, imkânı olmasına rağmen Z’nin tedavisini yapmamış ve Z ölmüştür.
Kemal Gözler’in yaklaşımını savunacak olursak; bu olayda sadece Z’ye ateş eden A sorumludur. Doktor T’nin söz konusu sonuca dönük bir dahli yoktur.
Oysa bence bu olayda Z’nin ölümünden bal gibi Doktor T sorumludur.*
SON NOTLAR
* Metin, konu "bayatlamadan" yayımlanmak üzere hızla kaleme alıdığı için bazı yazım hataları içerebilir ve bu sorunları gidermek üzere güncellemelere tabi olabilir. Bu yönde katkılar için: tolgasirin@gmail.com [1] AYM, E.2021/121, K.2022/88, T. 20/07/2022, §30. [2] Kemal Gözler, “Anayasa Mahkemesinin Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Üzerine: Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 Tarih ve E.2021/121, K.2022/88 Sayılı Kararı Hakkında Bir Eleştiri”, Türk Anayasa Hukuku Sitesi, www.anayasa.gen.tr/hagb.htm (Erişim tarihi: 24 Eylül 2022). [3] Kerem Altıparmak, “Anayasa Mahkemesinin HAGB İptal Kararı Neden Doğru? Kemal Gözler'e Bir Cevap”, İnsan Hakları Okulu Blogu, https://blog.insanhaklariokulu.org/anayasa-mahkemesinin-hagb-iptal-karari-neden-dogru-kemal-gozlere-bir-cevap/ (Erişim tarihi: 26 Eylül 2022) [4] Örn. bkz. Friedrich Jülischer, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen: zum Rechtsschutz bei gesetzgeberischem Unterlassen und willkürlichem gesetzlichen Begünstigungsausschluss, (Duncker & Humblot, 1972). [5] Murat Volkan Dülger, Ceza Hukuku Genel Hükümler, (Hukuk Akademisi, 2021), s. 292-307. Ayrıntılı ve nitelikli değerlendirmeler için bkz. Selman Dursun, Disiplinler Arası Bir Yaklaşımla Ceza Hukukunda Hareket Kavramı ve Terimi: Almanca ve İngilizce Literatürle Karşılaştırmalı (Seçkin, 2021). [6] Bu konuda bkz. Tolga Şirin, Anayasa’dan Çıkış, (İmge Yay., 2022), s. 425 vd. [7] Ralf Müller-Terpitz, “BVerfGG § 80”, in Bruno Schmidt-Bleibtreu, Franz Klein, Herbert Bethge (Hrsg.) Bundesverfassungsgerichtsgesetz, (C.H. Beck, 2021), Rn. 120. [8] Bernd Grzeszick “GG Art. 20”, in Theodor Maunz, Günter Dürig, Roman Herzog (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, (C. H. Beck, 2022), Rn. 55. [9] Ibid., Rn. 121. [10] Almanya’dan bazı örnekler için bkz. Herbert Bethge, “BVerfGG § 90”, in Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rn. 359. [11] AYM, eşitlik ilkesi bağlamındaki incelemelerinde “eksik kapsam” belirlemelerini çeşitli kararlarında yapmaktadır. Örn. bkz. E. 1979/48, K. 1972/3, T. 08-09/02/1972. [12] AYM, E. 1967/41, K. 1969/57, T. 23, 24 ve 25/10/1969. [13] Esaslılık teorisi hakkında bkz. Tolga Şirin, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Anayasa Hukukunda Kanun Kavramı, (On İki Levha Yay., 2019), s. 127 vd. [14] AYM, E.2013/72, K.2013/126, 31/10/2013. [15] Hans Kelsen, Anayasa’nın eksik norm kalmaması gereklililğini, anayasa yargısı savının temeline oturtur. Hans Kelsen, General Theory of Law & State, (Transaction Pub., 2005), s. 16, 143 vd., 404. Keza bkz. Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, (Mohr Siebeck, 2018), s. 209. Türkçede Hans Kelsen, Demokrasi: Doğası & Değeri, Yasin Uysal (çev.), (Dost Yay., 2019). [16] Strazburg içtihadındaki bir yansıması için devletin bir tüzel kişiliğin resmî kaydını yapmaması ve bunun akıbetinin düzenlenmemiş olmasıyla ilgili örn. bkz. Church of Scientology Moscow v. Russia, ECtHR, App. No. 18147/02, 05/04/2007. [17] Ayrıntılar için bkz. Sertaç Çomak, “İçişleri’nin ‘politik blokajı’: Yeşiller’in kuruluşu tam iki yıldır engelleniyor”, Diken, 21/09/2022. http://www.diken.com.tr/icislerinin-politik-blokaji-yesillerin-kurulusu-tam-iki-yildir-engelleniyor/ (Erişim tarihi: 26/09/2022). [18] AYM, E.2014/88, K.2015/68, 13/07/2015. [19] Şirin, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Anayasa Hukukunda Kanun Kavramı, s. 142-144. [20] Strazburg içtihadından örnekler için bkz. Ibid., s. 557. [21] Ibid., s. 374 vd. [22] Cumhuriyet Halk Partisi v. Turkey, ECtHR, App no. 19920/13, 26/04/2016. [23] Peter M. Huber, “GG Art. 19”, in Hermann von Mangoldt, Friedrich Klein, Christian Starck (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz: GG, (C. H. Beck, 2018), Rn. 130, 131; Markus Kotzur, “GG Art. 20”, in Ingo von Münch, Philip Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, ( C. H. Beck, 2020), Rn. 163. [24] Uluslararası bağlamda İzzet Mert Ertan, “Sosyal Hakların Özü: Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi Standartlarında Öz/Çekirdek Yükümlülükler”, Sosyal Adalet İçin İnsan Hakları: Sosyal Haklar, (TODAİE 2013), ss.85-102. Audrey R. Chapman ve Sage Russell, Core Obligations: Building a Framework for Economic, Social and Cultural Rights, (Intersentia, 2002). [25] Sosyal hakların özü kavramı AYM kararlarında pek karşılaşılmaz. Dolaylı olarak bkz. Fazıl Sağlam’ın karşı oyu, AYM, E.2002/143, K.2004/46, T. 31/03/2004. [26] Herbert Bethge, “BVerfGG § 64”, in Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz Rn. 135. Bu usul ile ilgili olarak bkz. Şirin, Anayasa’dan Çıkış, s. 435 vd. [27] Bu tartışma Almanya’da da sürmektedir. Grzeszick, Rn. 56. [28] Almanya’da Federal Anayasa Mahkemesi bu olasılığı hiçbir zaman dışlamasa da doğrudan kanun çıkartma amaçlı başvuruları usulü nedenlerle reddetmektedir. Bkz. Markus Möstl, “Probleme der verfassungsprozessualen Geltendmachung gesetzgeberischer Schutzpflichten. Die Verfassungsbeschwerde gegen legislatives Unterlassen”, DÖV, 1998, ss. 1029-1039. [29] Almanya’da bu usul Appellentscheidung olarak tanımlanır. Bu konuda kapsamlı bir monografi için bkz. Tzu-hui Yang, Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, (Nomos Verlag, 2003). [30] AYM, E. 2014/100, K. 2015/6, T. 14/01/2015. [31] Tolga Şirin, “Barış İçin Akademisyenler Olayı ve Kanunilik İlkesinin Tahribatı”, Tolga Şirin Blog, https://www.tolgasirin.com/post/2017-08-24-baris-icin-akademisyenler-olayi-ve-kanunilik-ilkesinin-tahribati (Erişim tarihi: 26 Eylül 2022). [32] Bu konuda bkz. John Stuart Mill, Faydacılık, Gökhan Murteza (çev.), (Pinhan Yay., 2019). [33] HAGB kararları bazen açıklanmayan hükmün dayanağı olan suçun vasfına dönük olmak üzere İstinaf yoluna açıktır. Fakat konumuz bu tali nokta değildir. [34] Ayrıntıları için bkz. David Hume, İnsan Doğası Üzerine Bir İnceleme, Aziz Yardımlı (çev.), (İdea Yay., 2016), s. 316 vd. [35] Daha fazla bilgi için bkz. Bertell Ollman, Yabancılaşma: Marx'ın Kapitalist Toplumdaki İnsan Anlayışı, (Yordam Yay., 2015). [36] Kelsen, General Theory of Law & State, 162, 374 vd. Türkçede ayrıntılarına vakıf olmak için bkz. Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı, Ertuğrul Uzun (çev.), (Nora Kitap Yay., 2020), s. 21 vd. [37] Bülent Tanör ve Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (Beta, 2020). [38] Bu konularda kapsamlı bilgi için bkz. Abdullah Sezer, Anayasa Yargısında Güvence - İstikrar İkilemi: On Yıllık Norm Denetimi Yasağı, (On İki Levha Yay., 2022).