Uluslararası Sözleşmelerden Çekilme Usulü ve Başlıca Tartışmalar

1982 Anayasası’nın dil itibarıyla en karmaşık hükmü 90’ıncı maddesidir diyebilirim. Maddenin ifade edilişindeki gelgitler, öteden beri karmaşa yaratır. Bu karmaşa, geçtiğimiz haftaki tartışmalarda görüldüğü gibi pratiğe de yansıyor.

Bu yazıda, söz konusu karmaşaya binaen bazı notlarımı paylaşmak istiyorum.

Önce kısaca uluslararası sözleşmelere taraf olma usulünün üzerinde duralım.

I. Uluslararası Sözleşmelere Taraf Olma Usulü

Mevcut hukuki düzenlemelere göre, Türkiye’nin uluslararası bir sözleşmeye taraf olması dört adımda gerçekleşir:

1-) İlk adım, yürütme erki tarafından atılır. Uluslararası sözleşmeye ilişkin görüşmeler, Cumhurbaşkanı veya onun görevlendireceği kişi tarafından gerçekleştirilir. Yine Cumhurbaşkanı veya onun görevlendireceği kişi, metni parafa eder, imzalar, nota teatisinde bulunur.

2-) İkinci adım, uygun bulma kanunu çıkarmaktır. Bu her sözleşme için geçerli bir adım değildir. Örneğin uluslararası sözleşmeye dayanılarak yapılan uygulama sözleşmeleri ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari veya teknik sözleşmeler; ekonomik, ticari veya teknik münasebetleri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan sözleşmelerden bazıları (Devlet maliyesi bakımından yüklenme gerektirmeyen, kişi hâllerine ve Türk vatandaşlarının yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmayanlar) bu adıma tabi değildir. Fakat kanunlarda değişiklik getirecekler ile bu istisnalar dışında kalanların hepsi için "onaylamayı uygun bulma" konusunda bir kanun çıkarılması zorunludur (Dikkat, "onay kanunu" değil!)

Geçmişte bu yöndeki kanun tasarısını yine yürütme erki sunardı. Fakat yeni Cumhurbaşkanlığı sisteminde yürütme erkine kanun teklif etme yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla bu nokta açıktadır. Uygulamada ve tartışmalı mevzuatta Cumhurbaşkanı, Meclis Başkanlığına bildirimde bulunmakta, Meclis Başkanı da bu konuda bir kanun çıkarılması için süreci başlatmaktadır.

Söz konusu kanunların içi adeta boştur. İlgili uluslararası sözleşmenin metnine yer vermez. Sadece “onaylanmasının uygun bulunduğu” ve bunu yürütecek olanın “yürütme” olduğu söylenir.

3-) Üçüncü adım, Cumhurbaşkanı'nın bu kanunu uygun bulma kararını onaylamasıdır. Cumhurbaşkanı bu onayı gerçekleştirmek veya gerçekleştirmemek konusunda takdir yetkisine sahiptir. Eğer onaylarsa bunu bir "karar" ile yapar. Söz konusu kararın ekinde, uluslararası sözleşme metninin Türkçe çevirisi yer alır. Bu onay kararı, uluslararası sözleşmeyi iç hukukun parçası kılar. Yayımlanan kararla birlikte uluslararası sözleşme “kanun” olmaz ama “kanun hükmünde” olur.

4-) Dördüncü adım, Cumhurbaşkanı'nın bu sürecin tamamlandığını bir “depo belgesi” ile uluslararası muhataplarına iletmesidir.

***

Bu bilgiyi aktardıktan sonra şimdi dolaşımdaki tartışmalı söylemleri ele alalım.

II. Dolaşımdaki Tartışmalı Söylemler

Geçtiğimiz hafta, çok sayıda söylem dolaşıma girdi. Bunlardan altı tanesi özellikle çok tartışmalıydı. Doğru bir düşünceyi, yanlış argümanlarla savunmamak önemlidir. Bu nedenle bu noktalara dikkat etmek gerekir.

1-) “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Temel Hak ve Özgürlük Sınırlandırılamaz”

Uluslararası sözleşmeden çekilme, bir cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle olmamıştır. "Cumhurbaşkanı kararı" ile gerçekleşmiştir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yürütmenin düzenleme yaptığı normu ifade eder. Cumhurbaşkanı kararları ise birel işlemleri anlatır. Çekilme yetkisi eğer Cumhurbaşkanı'nda diyeceksek bunun bir kararnameyle değil kararla yapılması doğrudur.

Bu noktada bir tartışma yapmak gerekirse bu, böylesi bir çekilmenin Cumhurbaşkanı kararıyla gerçekleşeceğini söyleyen normun bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi (9 sayılı) olmasıyla ilgili olabilir. Bu tartışmada ise bizi, ilgili yetkilendirmenin "yürütme" alanıyla ilgili olup olmadığı ve temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı sayılıp sayılmayacağı gibi sorular beklemektedir. Bunlara öyle bir solukta ve ezbere yanıt verilemez.

2-) “Doğrudan Anayasa Mahkemesine Dava Açılmalıdır”

Cumhurbaşkanının uluslararası sözleşmeleri “fesih” (Sözleşme'den çekilme ve/veya iradenin feshi kavramlarının ikisini de kullanabiliriz) kararına karşı Anayasa Mahkemesine dava açılması gerektiği savı tartışmalıdır. Az önce değindiğim gibi söz konusu işlem, Cumhurbaşkanlığı kararıdır. Bu kararlara karşı iptal davaları Danıştay’a açılır. Gelgelelim bu davada söz konusu işlemin "idari" mi yoksa "siyasi" mi olduğu sorusu gündeme gelebilir. Öğretide bu ayrımı kabul etmeyenler olduğu gibi, "hükûmet tasarrufu" veya "siyasal sorun doktrini" (ABD öğretisindeki ifadesiyle political question doctrine) uyarınca siyasi sayılacak kararlara karşı yargısal denetim yapılmayacağını ileri sürenler de vardır.

Anayasal açıdan, bu durumda Danıştay’dan, olsa olsa, derhal yürütmeyi durdurma kararı vermesi ve Cumhurbaşkanı'na bu yetkiyi tanıyan normun anayasallığını incelemesi için dosyayı AYM’ye (somut norm denetimi yoluyla) göndermesi istenebilir. Danıştay’ın bu yöndeki eğilimi ihtiyaridir. Gönderme olasılığında, AYM’nin geçmişte Türkiye İşçi Partisi tarafından açılan iptal davası üzerine verdiği karar göz önünde tutulmalıdır.

3-) “Cumhurbaşkanı Kararı Yoklukla Maluldür”

Yokluk, hukukta çok ayrıksıdır. Yasama, yürütme ve yargı organlarından herhangi birisinin, bir diğerinin yetkisini, erkler ayrılığına akırı biçimde/yetkisizce kullanması (fonksiyon gaspı) veya açık ve bariz yetki tecavüzünün bulunduğu hâllerde "yokluk" (eski deyişle keenlemyekûn) söz konusu olur. Bu, her şeyden önce işlem yapmaya dönük "yetki" bulunup bulunmadığıyla ilgili bir meseledir.

Somut durumda Cumhurbaşkanı'nın çekilme kararının pozitif bir temeli vardır. Bu temel, 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’dir. Bu Kararname’nin 3’üncü maddesine göre:

“Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.”

Geçmişte bu yetki, Bakanlar Kuruluna bir kanunla (244 sayılı Kanun) verilmişti. Bu durum, yasamanın güvenoyuna tabi ve ona karşı sorumlu yürütme yönünden, bir bakıma anlaşılır bir durumdu. Oysa yeni rejimde eski düzenlemedeki yetkiler, sanki anayasal yapıda bir değişiklik yokmuşçasına salt Cumhurbaşkanı'na aktarılmıştır. Dahası, Cumhurbaşkanı bu yetkiye yine kendi çıkardığı bir kararnameyle sahip olmuştur.

Evet, bu bakımlardan çeşitli eleştiriler geliştirilebilir. Fakat şu nokta unutulmamalıdır: Hâlihazırda yürürlükte olan bir norm vardır. Cumhurbaşkanı da bu norma göre hareket etmiştir. Sözcüğün Kelsenci anlamıyla "Anayasa’ya uygunluk karinesi"nden yararlanan bir hükme dayanarak gerçekleştirilen, yani biçimsel olarak tanınan yetkiye dayanılarak tesis edilen bir işlemin “yok” hükmünde olduğu söylemek abartılıdır. Bu olsa olsa “iptal edilebilir” bir işlem olarak görülebilir.

4-) “Cumhurbaşkanı Kararı, Bir Kanunu Değiştirmiştir”

Cumhurbaşkanı kararı ile bir "kanun" değişikliği gerçekleştirildiği savı tartışmalıdır. Zira bir uluslararası sözleşmeyi iç hukukun parçası kılan işlemin uygun bulma kanunu olduğunu rahatlıkla söyleyemiyoruz. Uluslararası sözleşmenin Türkçe metni, uygun bulma kanunda değil, onay kararında yayımlanır. Dolayısıyla bir uluslararası sözleşmeyi iç hukukun parçası kılan işlemin Cumhurbaşkanı kararı olduğu savı (md. 90 ile bağlantılı ek tartışmalar uyarınca aksini ileri sürebilecek de olsak) yabana atılır bir sav değildir Hakkında uygun bulma kanunu ve onay kararı bulunan ama depo belgesi iletilmediği için Türkiye’nin hâlâ tarafı olmadığı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ek 4 no.lu Protokol buna dönük pek bilinen bir örnektir. Konuya böyle bakınca “fesih” yönündeki karar da, önceki takdiri işlemin geri alınması (teknik olarak kaldırması) anlamına gelecektir.

Bu tartışmanın İstanbul Sözleşmesi özelindeki durumu ise özgündür. Çünkü söz konusu Sözleşme’nin esas alınacağı, 6284 sayılı Kanun’un md. 1/2(a) hükmünde de açıkça ifade edilmektedir. Bu durum, Türkiye’nin tarafı olmayacağı bir sözleşmenin iç hukukta esas alınması gibi kendine özgü bir durum yaratabilir. Bu özgünlük ise ayrı ve uzun bir analiz konusudur.

5-) “Bir Uluslararası Sözleşmeden Yürütme Kararıyla Çekilme Bir İlktir”

Türkiye’nin uluslararası bir sözleşmeden çekilmesi ilk değildir. Geçmişte de buna benzer çok sayıda örnek vardır. Bunlardan bazıları 1961 yılına çıkarılan 244 sayılı Kanun uyarınca, diğer bazıları ise 2018 yılında çıkarılan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi uyarınca gerçekleşmiştir.

Sportif Karşılaşmalarda ve Özellikle Futbol Maçlarında Seyircilerin Şiddet Gösterilerine ve Taşkınlıklarına Dair Avrupa Sözleşmesi, Hayvanların Uluslararası Nakliyat Sırasında Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi, 2007 Uluslararası Kahve Anlaşması, Türkiye Cumhuriyeti ile Hırvatistan Cumhuriyeti Arasındaki Serbest Ticaret Anlaşması, Türkiye Cumhuriyeti ile Romanya Arasındaki Serbest Ticaret Anlaşması, İhtira Beratlarının Milletlerarası Tasnifi Hakkında Avrupa Anlaşması ve Berat Taleplerinde Aranan Formalitelere Müteallik Avrupa Anlaşması buna örnektir. Bu sözleşmelerden bazıları insan haklarıyla ilgiliyken diğer bazıları değildir. Ayrıca bu tekdüzelik, temel hak ve özgürlüklerle ilgili olan veya icrai sözleşmeler arasında bir ayrım yapılmadığını göstermektedir. Bu bağlamda sözleşme içeriğine göre farklı analiz yapılması gerekliliği ortadadır. Böylesi bir gerekliliğin analizi ise bu blog yazısının kapsamını aşar.

6-) “Yetkide ve Usulde Paralellik Gözetilmelidir”

Anılan bütün tartışmaların içinde belki de en önemlisi bu başlıktadır. Hatta bana kalırsa hukuksal tartışmanın düğüm noktası tam olarak burasıdır.

Yetkide ve usulde paralellik, kamu hukukunun, yazılı olmasa bile herkesçe bilinen ve yerleşik hâle gelmiş bir ilkesidir. Bu ilkeye göre, mevzuatta aksine hüküm olmadıkça bir işlem, hangi makam(lar) tarafından hangi usul(ler) ile kurulmuş ise bunun kaldırmada da aynılarının geçerli olması gerekir.

Uluslararası sözleşmelere taraf olma usullerinden bahsettik. Buna göre, çekilmede de aynı usulün gerçekleşmesi gerekeceğini düşünebiliriz. Bu durumda sürece TBMM’nin de dahil olması, bu konuda bir kanun da çıkarılması gerekecektir.

Ne var ki burada da tartışma bitmez. Bu bağlamda da en az iki alt tartışma gündeme gelir:

Birincisi; yetkide ve usulde paralellik ilkesi açık bir düzenlemenin olmadığı durumlarda uygulanır. Oysa Türkiye’deki mevzuatta -öyle veya böyle- bir hüküm vardır. Dediğim gibi 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3'üncü maddesi çekilme konusunda bir içerik barındırmaktadır. Durum böyleyken, anılan ilke yine de uygulanabilir mi?

Bu soruya verilecek yanıtlar da tek değildir.

Yürütmeye ağırlık veren yaklaşıma göre yetkide ve usulde paralellik ilkesi, böylesi açık bir düzenleme varken uygulanamaz. TBMM, uygun bulma kanunu çıkarmakla yürütme erkine Sözleşme’yi onaylama veya onaylamama konusunda bir takdir tanımaktadır. Dolayısıyla, çıkarılmış bir kanuna rağmen Sözleşme’yi "onaylamama" iradesi gösterebilecek bir makamın onay iradesini "kaldırması" da her zaman için mümkündür. Nitekim karşılaştırmalı hukukta da uygulama bu yöndedir. Bu uygulamaya göre; yürütme erkinin tek başına çekilme yapamayacağı düşünülüyorsa yasamadan bunu, uygun bulma kanununda ifade etmesi beklenmektedir.

Bunun karşısında, yasamaya ağırlık veren yaklaşım bulunuyor. Bu yaklaşımın içinde ise iki alt görüş vardır.

Yasamacı yaklaşım içindeki bir görüşe göre, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesindeki uluslararası sözleşmelerden çekilme yetkisini düzenleyen hüküm, Anayasa’ya aykırıdır. Dolayısıyla Cumhurbaşkanı kararı değil ama bu kararı verme yetkisi tanıyan kararname hükmünün, iptal veya ihmal edilmesi gerekir.

Yasamacı yaklaşım içindeki diğer bir görüşe göre ise; söz konusu düzenleme, Anayasa’ya aykırı değildir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi bu yetkiyi yürütme ile ilgili kısmı yönünden düzenlemiştir. Başka bir deyişle Cumhurbaşkanı’nın uluslararası sözleşmeden çekilme yetkisi, konunun yürütmeyle ilgili yönünü oluşturmaktadır. Oysa Anayasa’ya uygun yorum, konunun yasamayla ilgili yönünün de ele alınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla bu hüküm, yetkide usulde paralelliği ortadan kaldırmamakta, onun sadece bir kesitini ifade etmektedir.

İkincisi; acaba yetkide ve usulde paralellik uygulanacak olursa, yazının başında değindiğim dörtlü sıralama acaba nasıl gerçekleşecektir? Bu konuda ilk adımı yürütmenin atması gerektiğini düşünenler olduğu gibi yasamaya öncelik veren görüşler de bulunmaktadır. Bunun siyasal rejimin kendine özgü özelliklerini dikkate alarak yanıtlanması gerekir.

***

Ben, diğer pek çok konuda olduğu gibi bu konuda da, akademik olarak yasamaya ağırlık veren görüşten yanayım. Bunun nedenlerini bir blog yazısında değil, akademik bir metinde yazmayı tercih ediyorum.

Buraya kadar yazdıklarım dahi tartışma içinde tatışma olduğunu ve konunun öylece kestirip atılamayacağını göstermektedir.

Hepsi bir tarafa şu yaklaşımımı yine yeniden vurgulamak isterim: Politik yönü fazlasıyla ağır olan konuların, hukukun karmaşık labirentlerine sıkıştırılmasına -öteden beri dile getirdiğim üzere ve Cumhuriyetçi anayasalcılık ekolünün savlarıyla koşut olan- çeşitli nedenlerle karşıyım.

Konu önce politikanın konusudur.