Anayasa’da cumhurbaşkanlığı kararnamesine özgülenmiş bir alanın, yani yasama organının kanun çıkarmasının mümkün olup olmadığı sorusunun yanıtı, yasama yetkisinin genelliği ilkesiyle ilgili bir sorudur.
Yasama yetkisinin genelliği ilkesinin 1982 Anayasası’ndaki normatif dayanağı, Anayasa’nın 2’nci maddesinde yer alan “demokratik devlet” ilkesi ile 6’ncı maddesinde yer alan “ulusal egemenlik” ilkesidir. Halkın yönetimi anlamına gelen demokrasi, halkın kendisini doğrudan veya dolaylı olarak ilgilendiren her kararı bizzat veya temsilcileri aracılığıyla almasını gerektirir. (Anayasa'da herhangi bir düzenleme olmasaydı dahi "Anayasa" kavramına içkin olan değerler, yasama yetkisinin asliliğini ve genelliğini getirirdi.) Bu ilke, teorik olarak, sırf bu nedenle dahi yasama organının kanun çıkaramayacağı herhangi bir alanın olmayacağını anlatır.
Türkiye’de (öğretide çoğu kez açıkça atıf yapılmasa da aslında 2’nci maddenin gereği olarak) bu ilke benimsenmekte, TBMM’nin düzenleme yapamayacağı herhangi bir alanın -kural olarak- bulunmadığı kabul görmektedir. Fakat 2017 yılından önce, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi öngörülen konuların bunun istisnası olabileceği kabul edilmiştir. Buna karşın, söz konusu istisnanın, 2017 yılındaki köklü değişiklikten sonra dahi (sistematik yorum uyarınca) hâlâ geçerli olup olmadığı tartışmaya açıktır.
Bugün öğretide “Anayasa’da cumhurbaşkanlığı kararnamesine münhasır bir alan var mıdır?” sorusuna olumlu yanıt verenler[1] olduğu gibi, olumlu ama eleştirel yaklaşan[2] veya olumsuz yanıt veren[3] yazarlar da vardır.[4] Bunlardan ilk ikisini “münhasır alan alan lehine görüş”, sonuncusunu “münhasır alan alan aleyhine görüş” olarak ifade edebiliriz.
I- Münhasır Alan Lehine Görüş
Anayasa’da TBMM’nin düzenleme yapamayacağı, yani Cumhurbaşkanlığı kararnamesi için saklı tutulmuş bir alanın olduğu görüşü, esasen sözel yoruma dayanmaktadır. Bu görüşe göre Anayasa, bazı konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle “düzenlenebilir” şeklinde takdir bırakan bir cümle yapısına değil, “düzenlenir” şeklinde emredici bir kalıba başvurmaktadır.[5] Bu yaklaşım uyarınca yasama organı, bu konularda kanun çıkaramaz çünkü bu alanlar, yasama yetkisinin genelliği ilkesine nazaran özel kural (lex specialis) getirmektedir. Dolayısıyla bu bağlamda, “özel norm genel norma üstün gelir” (lex specialist derogat legi generali) kuralı, diğer bir deyişle özgüllük argümanı kullanılmaktadır.[6]
Anayasa’nın “Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir” ifadesine yer verdiği konu alanları şöyledir:
- Üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esaslar (md. 104/9),
- Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması (md. 106/son),
- Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (md. 108/son),
- Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri (md. 118/son).
Bunun dışında, Anayasa’nın md. 123/3 hükmünde “kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir” ifadesine yer verilmiş olması, bazı durumlarda seçimlik alan oluşturmuş olduğuna da kanıt olarak sunulmaktadır.
Sözel yoruma ve özgüllük argümanına dayanan bu görüş, savunulabilir olmakla birlikte bazı noktalardan tartışmaya açıktır. Şöyle ki; özgüllük argümanı, üst-ast, sonra-önce ilişkisinden farklı olarak, her anayasal uyum sorununda kolayca kullanılabilir değildir. Hangi normun genel, hangisinin özel olduğu, sistemin diğer hükümleri de dikkate alındığında normların arasında gerçekten de böyle bir ilişkinin bulunup bulunmadığı veya genel bir normun kendinden sapmaya ve özel norma uygun yoruma izin verip vermediği gibi ek sorular, söz konusu yorum kuralının çok boyutlu ve farklı yorum kurallarıyla birlikte el alınmasını zorunlu kılmaktadır.[7] Bu bağlamda aynı sistem içinde birden fazla özel normun ve birden fazla genel normun bulunabileceği, genel bir normun bir başka norma nazaran özel norma dönüşebileceği (vice versa), somut olayın koşullarına göre hem özel normun hem de genel normun aynı anda geçerli olabileceği akılda tutulmalı, hatta anayasanın bütünselliği ilkesi uyarınca mümkün olduğunca bütün normları dışlamayacak pratik bir uyuşuma ulaşılmalıdır.[8] Yani kural ve istisna belirlemeleri yaparken dahi anayasal sistematik, kuralların amacı ve tarihi akılda tutulmalıdır. Bu tartışmada da yapılması gereken budur.
Buradan hareketle, öncelikle aktarılan görüşün sözel yoruma dayalı argümanını gözden geçirmek gerekir. Anayasa’da “Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir” ifadesine yer verildiği doğrudur. Bu kalıp tek başına ele alındığında emredici bir anlam taşıyabilir. Gelgelelim bu kalıba Anayasa’nın bütünselliğine uygun esas anlamı, farklı yorum metotlarıyla birlikte verilebilir:
Şöyle ki; 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasına göre “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” Yani ana kural, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanunda açıkça düzenlenmemiş ve kanunla düzenleneceği öngörülmemiş konularda çıkarılabileceğidir. Münhasıran cumhurbaşkanlığı kararnamesi alanında yer aldığı iddia edilen dört konu yönünden ise durum farklıdır. Anayasa, bu konulara ilişkin “Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir” hükmüne yer vermekle, “kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” hükmüne bir istisna getirmektedir. Anılan hüküm, bu konularda kanun bulunsa bile Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının Anayasa’ya aykırı olmayacağını anlatmaktadır. Öyle ki geçici 21’inci maddesindeki “Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtilen değişiklikler ise Cumhurbaşkanının göreve başlama tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Cumhurbaşkanı tarafından düzenlenir.” hükmüyle de bu istisna pekiştirilmiştir.
Söz konusu istisna, doğal olarak, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kanunlar arasındaki çatışma kurallarına da getirilen bir istisnadır. Çünkü kanunla düzenlenmiş bir alanda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılması hâlinde bu iki norm arasında çatışma çıkması olasıdır. Bu çatışma normal şartlarda “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması hâlinde kanun hükümleri uygulanır.” (AY md. 104) hükmüyle çözümlenecek olsa da eşyanın tabiatı gereği, özü itibarıyla mealen “daha önce kanunla düzenlense bile cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle de düzenlenebilir” denilen bir alanda geçerli olmayacaktır. Teorik olarak, anılan alanda bir kanun hükmü bulunması durumunda dahi çıkarılacak bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmü uygulanacaktır. Ancak bu, o alanda sonradan yeniden bir kanun çıkarılmasına engel değildir. Anayasa’nın yasama yetkisinin TBMM’de olduğunu ifade eden 7’nci maddesi varlığını korudukça ve açıkça bir istisnadan ve/veya münhasır kararname alanından bahsedilmedikçe yasama organının kategorik olarak düzenleyemeyeceği bir alan yoktur.
II- Münhasır Alan Aleyhine Görüş
Anayasa'da Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine hasredilen bir alanın bulunmadığı savı, az önce ortaya konan mantığın yanı sıra en az dokuz argümanla açıklanabilir.
Birincisi; konunun tarihsel bağlamlı dikkate alınmalıdır. Eğer yasama organının artık düzenleme yapamayacağı bir alan söz konusu olsaydı bunun Anayasa değişikliğinin gerekçesinde ve halkoylaması sürecinde açıkça dile getirilmiş olması gerekirdi. Zira yukarıdaki argümanın kabulü durumunda, Kurtuluş Savaşı’nı “başkomutan” sıfatıyla yürütmüş olan ve Türkiye’yi kuran meclisin artık düzenleme yapamayacağı (topluma sirayet edecek ve devlet yapısını yeniden şekillendirebilecek denli) geniş bir alanın oluşturulduğu kabul edilecektir. Böylesi bir alanı getiren bir anayasa değişikliği yapılırken bunun açıkça dile getirilmiş olması gerekirdi. Oysa hem Anayasa değişikliğinin gerekçesinde hem de propaganda döneminde TBMM’nin daha da güçlendirildiği ileri sürülmüştür. Hâl böyleyken tarihsel yorum, Cumhurbaşkanlığı kararnamesine münhasır alan savının aleyhine bir veri sunmaktadır.
İkincisi; kanun TBMM tarafından çıkarılır. Anayasa’nın 80’inci maddesi uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, seçildikleri bölgeyi veya kendilerini seçenleri değil, bütün Milleti temsil ederler. Yani kanun, bütün bir ulusun temsilcilerinin, en azından prensip olarak müzakerelerinin ürünüdür. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ise halkın seçimlere katılan kısmının yalnızca %50+1’nin desteğine dayanan ve demokratik müzakere süreçlerini içermeyen bir karar alma sürecinin ürünüdür. Bu bakımdan; belli konuların, ulusun tamamının kararı olduğu varsayılan ve müzakerelerin ürünü olan kanunlara kapatılarak, meşruluk düzeyi daha düşük bir norma hasredilmesi, hukuk politikası/meşruluk teorisi yönünden sorunludur. Sistematik yorumda bu gerçek göz ardı edilemez.
Üçüncüsü Anayasa’nın 7’nci maddesine göre “yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisindedir. Bu yetki devredilemez.” Bu hüküm, Anayasa’nın özünü ortaya koyan temel düzenlemelerden biridir. Bu ana kuralın Anayasa’da bir istisnası yoktur. Bir an için Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılır denen konuların birer istisna olduğu düşünülebilir. Ancak böyle bir düşünce ikna edici olmaktan uzaktır. Zira Anayasa’da Cumhurbaşkanına Cumhurbaşkanlığı kararname çıkarma yetkisi tanınmış olması, “yetki verme” anlamına gelir fakat yetki tanıma, her hâlükârda bir yetkinin (ilgili alanda dahi) külliyen devredilmesi anlamına gelmez. Anayasa’nın sistematiği uyarınca kanun koyma yetkisi yasamadadır. Fakat Anayasa, yukarıda da sayılan belli konularda herhangi bir kanun bulunmasa bile düzenleme yapmak konusunda yürütmeyi yetkilendirmiştir. Anayasa'nın yaptığı yetkilendirme, yetki devri olarak kavranamaz. Yani burada genel kural-özel kural ilişkisinin olduğu kuşkuludur.
Geçmişte olağan ve olağanüstü hâl KHK’larının çıkarılması konusunda yürütmenin yasa veya anayasa yoluyla yetkilendirilmiş olması nasıl ki TBMM’yi o alanlarda kanun çıkarmaktan alıkoymuyor ve bu nedenle AYM tarafından yasama yetkisinin devri olarak görülmüyor idiyse, bugün de durum farksızdır. Bu bakımdan Türkiye’deki kararnameler rejimi ve bu bağlamdaki egemen anlayış, Fransa’dan farklıdır. Fransa’da yürütmenin yetkilendirildiği durumlarda yasama organı artık kanunla düzenleme yapamamaktadır. Bu yetki devridir. Fakat Türkiye’de yürütmenin yetkilendirilmiş olması yasama için düzenleme yasağı getirmez.
Dördüncüsü Anayasa, bir konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesinden sonra kanun ile de düzenlenmesi olasılığını dışlamamıştır. Öyle ki; bu olasılıkta sorunun çözümü için şöyle bir formül üretilmiştir: “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.” (md. 104/17). Eğer Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenen alanda kanun çıkarılamayacak olsaydı, bu kuralın anlamı olmazdı. Bu kurala anlam vermek için ise yasama yetkisinin genelliği ilkesine yorum yoluyla istisna getirmek yetmeyecek bir de bu kurala istisna getirmek gerekecektir. Böyle bir istisna türetimi zorlamadır.
Beşincisi; Anayasa’da “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular” ifadesine yer verilmiş olmasına rağmen “münhasıran Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi öngörülen konular”a yer verilmemiştir. Hatta Anayasa’da “ancak kanunla” düzenlenecek konular dahi bulunuyor olmasına rağmen, herhangi bir konunun “ancak/sadece/yalnızca cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” düzenleneceğini” söyleyen hiçbir hüküm yoktur. Yani “düzenlenir” hükmü emredici algılansa bile bu emir münhasırlık getirmemektedir. Bu, olsa olsa kanun olmadan da düzenleme yapılabileceğini/yapılması gerektiğini anlatacak, fakat kanunla düzenleme yasağı getirmeyecektir.
Anayasa’da, bir alanın sadece/ancak/yalnızca Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğine dair bir hüküm olmamasına rağmen; bunun aksine, yani yürütmenin/yargının yasalarla bağlı olacağını pekiştiren hükümler bulunmaktadır. Örneğin Anayasa’nın 8’inci maddesine göre yürütme yetki ve görevi Cumhurbaşkanı tarafından “Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılıp yerine getirilir.” Keza, Anayasa’nın 125’inci maddesi “yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesi”nden (Cumhurbaşkanlığı kararnamesi yok) ve hâkimlerin “görevlerinde Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak” (Cumhurbaşkanlığı kararnamesi yok) hüküm vermesinden bahsedilmiştir.
Altıncısı; kanunla düzenleme yapılamayacak olan yani Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebilir bir alandan bahsetmek, bu alandaki Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun gücünde olduğu anlamına gelir. Başka bir deyişle anılan yorum, olağan dönemde çıkarılmalarına rağmen “münhasır alan” olarak ifade edilen alanda yer alan konularda cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun hükmünde olduğunu söylemek anlamına gelir.
Bu olasılıkta ise Anayasa md. 119/6 hükmünde, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin “kanun hükmünde” olduğunun söylenmiş olmasının ayırt edici bir anlamı kalmayacaktır. Zira aktarılan yorum, böyle bir hüküm olmasa bile aynı sonuca ulaşmaktadır. Hâl böyle olunca da bir şeyi dile getirmenin dile getirilmeyeni dışlamak anlamına geldiğini ortaya koyan (expressio unius est exclusio alterius) yorum kuralı havada kalmaktadır.
Yedincisi; Cumhurbaşkanlığı kararnamesine münhasır alan görüşü, özellikle yasama ve yürütme erklerinin farklı siyasi eğilimler gösterdiği durumlardaki muhtemel çatışmaları daha da tırmandırma potansiyeli taşımaktadır. Zira bu görüş, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş ve buna göre faaliyet gösteren kurumlar ile kanunla kurulmuş ve buna göre faaliyet gösteren kurum ve kurumlar arasında bir ayrılık ve duruma göre çatışma ve karmaşanın önü açma potansiyeli içermektedir. Böyle bir çatışmada halkın tamamının temsilcilerinden oluşan yasama organının kararı belirleyici olmalıdır. Fakat münhasır alan lehine görüş, aksi yaklaşımı ortaya koyarak anayasanın bütünselliğini zedelemektedir.
Sekizincisi; uygulamada Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, “münhasır alan”da yer aldığı söylenen konularda da kanunlara gönderme yaptığı görülmektedir. Örneğin 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde, Millî Savunma Bakanlığı hariç tüm bakanlıkların görev ve yetkilerine ilişkin maddelerin son bendinde “kanunlarla (…) verilen diğer görevleri yapmak” ifadesi yer almaktadır. Bu ifadeler, mahfuz alanda olduğu iddia edilen “Bakanlıkların (…) görevleri ve yetkileri” konusunda kanun çıkarılabileceğinin Cumhurbaşkanlığınca zımnen kabul edildiğini ortaya koymaktadır.[9]
Dokuzuncusu; Anayasa’da “Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir” denen bir alanda kanun çıkarılması durumunda, (eğer bu alan münhasır alan ise) bu kanunun, “konu bakımından yetki unsuru”, yani işlemi yapan kişinin/organının yetkisi yönünden Anayasa’ya aykırı olduğunu söylemek gerekecektir.
Başka bir deyişle; mahfuz alan savı bakımından kanun çıkarılamayacak alanda kanun çıkarılması sorunu , kanunun şekil denetimine ilişkin bir sorun olacaktır.[10] Cumhurbaşkanı’nın bu mahfuz alan lehine görüşler çerçevesinde iptal açması olasılığında ise Anayasa Mahkemesi, ilgili kanunun şekil bakımından denetimini Anayasa’nın md. 148/2 hükmü uyarınca “son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı (…) hususları ile sınırlı” şekilde yapacağı için bu dava reddedilecektir. Yani mahfuz alan lehine görüş, anayasa yargısı yönünden de karşılık bulmamaktadır.
Sonuç olarak; bu gerekçelerle Anayasa’da, yasama organının düzenleyemeyeceği bir alan olmadığı düşüncesindeyim.
SONNOTLAR
[1] Yavuz Atar, Türk Anayasa Hukuku, (Ankara: Seçkin Yay., 2018), s. 279; Ülgen, op. cit., ss. 20 vd.; Hasan Tunç, Türk Anayasa Hukuku, (Ankara: Gazi Kitabevi, 2018), s. 234.
[2] Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, (Bursa: Ekin Yay., 2018), s. 887; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, (Ankara: Yetkin Yay., 2017), s. 113. Kemal Gözler, özerk bir alan bulunduğu yönünde çıkarım yapılabileceğini kabul etse de analizinin devamında tereddütlerini ve sert eleştirilerini dile getirmiştir. Ergun Özbudun, bu konuda açıklık olmadığı için belirliliğin Anayasa Mahkemesi kararlarıyla sağlanacağını ileri sürmüştür.
[3] Ardıçoğlu, ss. 37-38; Metin Günday, İdare Hukuku, (Ankara: İmaj Yay., 2017), s. 659; Şeref İba, Türk Anayasa Hukuku, (Ankara: Turhan Yay., 2018), s. 245-246; İbrahim Kaboğlu, Kural Koyan Organ Olarak Yasamanın Özerkliği, (Ankara: CHP Yay., 2018); Söyler, s. 121; Tanör/ Yüzbaşıoğlu, s. 438.
[4] 2017 değişikliklerinden önceki Cumhurbaşkanlığına münhasır alan lehine görüşler yaygındı fakat Artuk Ardıçoğlu’nun ifade ettiği gibi Anayasa’nın köklü şekilde değiştirilmesi karşısında bu görüşlerin en baştan gözden geçirilmesi kaçınılmazdır.
[5] Gözler, op. cit., s. 887.
[6] Gözler, op. cit., s. 887; Ülgen, op. cit., s. 20.
[7] Marijan Pavčnik, Juristisches Verstehen und Entscheiden: Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht, (Wien/NY: Springer Verlag, 1993), ss. 122-123.
[8] Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, (Heidelberg: C.F. Müller, 1999), s. 28 vd.
[9] Anayasal yorumun, kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden hareketle ve uygulamayla haklı çıkarılması normlar hiyerarşisi uyarınca tutarlı değildir. Fakat bunlar, destekleyici yorum olarak kullanılabilir.
Uygulama, aksi yönde çıkarımlara da dayanak olabilir. Örneğin 3 numaralı “Üst Kademe Kamu Yöneticileri İle Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atma Usûllerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”nin 12’nci maddesinde şöyle bir hükme rastlanılmaktadır: “Üst kademe kamu yöneticileri hakkında bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenen hususlara ilişkin olarak, diğer mevzuatın bu Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aykırı hükümleri uygulanmaz.”
[10] KHK’lar bağlamında örn. bkz. AYM, E. 2011/59, K. 2012/34, T. 01/03/2012. ■