***
Ön Notlar
* Atıf için şu künye kullanılabilir: Tolga Şirin, "Kanun ve Yasa Sözcükleri Nereden Gelir?", tolgasirin.com, www.tolgasirin.com/single-post/kanun-yasa
* Resim, Batning Bilder'in, Franz Kafka'nın ünlü öyküsü "Vor dem Gesetz" (Yasa Önünde) için çizdiği taş baskıdan (litografi) alınmıştır.
***
“Yasa” ve “kanun”, doğal olarak, Türkçe hukuk dilinde çok sık kullanılan sözcükler. Birbirlerinin yerine geçen bu sözcüklerin arasında, kural olarak bir anlam farkı yok. Ulusal hukukta, kurallar kademelenmesinin (normlar hiyerarşisinin) en üst basamağında yer alan “anayasa” kavramının içinde “yasa” kavramı bulunuyor. Anayasa'da TBMM tarafından yerine getirilen yetki de “yasama” şeklinde ifade edilmiştir. Ne var ki, Anayasa’nın metninde “yasa” kavramına rastlanmaz. Anayasa’nın çok sayıda maddesinde söz konusu norm, “kanun” şeklinde ifade edilmiştir (örn. yetki kanunu, bütçe kanunu, kesin hesap kanunu vb.). Aynı şekilde, yürütme organı tarafından çıkartılacak düzenleyici işlemlere de “kanun hükmünde kararname” denmektedir. Yani Anayasa’nın kendi adında “yasa” sözcüğü bulunuyor olmasına rağmen, sözünde “kanun” sözcüğü yeğlenmiştir. Bu sözcük, 1924 tarihli Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun adında ve metninde bulunduğu gibi, 1945 yılında yapılan “öztürkçeleştirme” faaliyetinde “kavanin” sözcüğünün “kanunlar” biçiminde değiştirilmesi yoluyla da kullanılmaya devam etmiştir. Benzer durum, 1961 Anayasası’nın metni yönünden de geçerlidir.
Anayasalardaki bu yeğleyiş, yasama organı tarafından çıkartılan metinlerde de karşılık bulmaktadır. Şöyle ki; TBMM’nin çıkarttığı normların, “yasa” değil, “kanun” adıyla (Örn. Türk Ceza Kanunu, İş Kanunu vb.) yayımlandığını görüyoruz. Yani hem Anayasa’nın hem de yasama organının seçiminin, “kanun” kavramını kullanmak yönünde olduğu söyleyebiliriz. Hatta bu durum, en son, 2005 yılında yayımlanan “Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in 23’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında “Terim birliğinin sağlanması amacıyla taslakların başlığında ve madde metninde ‘yasa’ kelimesi yerine ‘kanun’ kelimesi kullanılır.” şeklinde açık bir düzenlemeyle de somutlaştırılmıştır.[2] Dolayısıyla, Yürütme organının da yeğleyişinin “kanun” olduğu, hatta buna normatif bir dayanak da kazandırıldığı söylenebilir.
Bunlara karşın; gündelik dilde “yasa” sözcüğüyle de karşılaşırız. Öğretide de çok sayıda yazar[3], “yasa” sözcüğü kullanmakta; hatta bazıları, “yasa” sözcüğünün kullanımının, “anayasa” sözcüğü ile tutarlılık kurulması bakımından önem taşıdığını ileri sürmektedir.[4] Bu durum, Medeni Kanun’un pek çok maddesinde “yasal” sözcüğüne yer verilmesi örneğinde görüldüğü gibi, yeni çıkan ve önem arz eden normların bazılarında da karşılık bulabilmektedir.[5] Ayrıca hem AYM’nin[6] hem de diğer yargı organlarının[7] kararlarında “yasa” sözcüğüne yer verilmesi, dikkatlerden kaçacak gibi değildir. Sonuç olarak bu konuda terminoloji terazisinin “kanun” kefesi ağır basıyor görünüyor olsa da, ikiliğin tamamen ortadan kalktığını söyleyemiyoruz.
Bu yazıda, söz konusu kavramlarının kökenine (etimolojik temeline) yönelik yaptığım araştırmada ulaştığım bazı bilgileri kısaca paylaşmak istiyorum. Ancak konuya politik güdülenmeyle yaklaşanlar için sonda söyleyeceğimi hemen burada söyleyeyim: Ne kanun ne de yasa sözcüğünün kökeni Türkçeye dayanmaktadır.
Kanun Sözcüğünün Kökeni
Öğretide, kanun sözcüğün Türkçeye Arapçadan, Arapçaya ise Yunancadaki “kanōn” (κανων) sözcüğünden geçtiği konusunda bir oydaşmanın olduğunu görüyoruz.[8] Gerçi sözcüğün Yunancaya nereden geldiği konusunda görüş ayrılıkları vardır. Bu sözcüğün, Yunancadaki ilk anlamının “düz çubuk” şeklinde olduğu söylenmekte[9] ve antik dönemde, vergilendirmeye ilişkin arazi kayıtlarında kullanılan bir uzunluk ölçüsü birimini imlediği öngörülmektedir.[10] Sözcüğün, sonradan “tedbir veya kural” anlamında ve İsa'dan sonra 4’üncü yüzyıldan itibaren ise “vergilendirme” anlamında kullanıldığı da ifade edilmektedir.[11] Modern öncesi dönemde devletin, halktan topladığı vergilerin bu "vergi defteri" hesabına göre yapılması "kanon defterinin" bir düzenleme anlamı kazandığını göstermiştir.
Kanun sözcüğün Arapçaya geçişi de aşağı yukarı bu çerçevede olmuş gibidir. Varsayımlara göre sözcüğün Arapçaya geçişi, Müslümanların Mısır’a ve Suriye’ye egemen olmalarından sonra, bu coğrafyada süregelen vergilendirme sisteminin devam ettirilmesi sürecinde gerçekleşmiştir.[12] Sözcüğün "vergi" kurallarına ilişkin anlamının ise zamanla toplumsal yaşamın farklı alanlarına da uzandığı ve süzülerek bugünkü biçimini kazandığı ifade edilmektedir.[13]
Kuruluş döneminde gelenek kurallarının mirasını taşıyan Osmanlı Devleti'nde de, şeriat kurallarının dışında kalan alanda, vezirlerin ve paşaların yürürlüğe koyduğu düzenlemeler, hatta yetkili bir otoritenin kesin ve açık olarak belirlediği kurallar için “kanunname” kavramının kullanıldığına tanık oluyoruz.[14] Kanunname kavramı, 15’inci yüzyılda II. Mehmet tarafından çıkartılan “Fatih Kanunnamesi”nden, Osmanlı Devleti’nin yıkılışına kadarki sürede, farklı anlamlar taşıyacak şekilde de olsa[15], kullanılmaya devam etmiştir.
Yasa Sözcüğünün Kökeni
Yasa kavramı ise “yasak” sözcüğünden türemiştir ve bu sözcüğün Moğolcadan geldiği düşünülmektedir.[16] Kavrama, Moğol-İran İmparatorluğu döneminde, asker ve siyaset işlerinin düzenlenmesi için çıkartılan Cengizhan Yasası’nda (Yasa-yi Kadim-i Cingiz Han veya Yasak-i buzurg) rastlanmaktadır. Moğol geleneğinin, geçmişte hüküm sürdüğü topraklardaki, özellikle de (başta vergi kuralları olmak üzere) hukuk kurallarının kötüye kullanılmasını engellemek için halkın göreceği yerlerdeki taşlara kazılması şeklinde bir geleneğe sahip olan Ortadoğu'da etkisini sürdürdüğü söylenmektedir.[17] Moğol idaresinin çökmesinden sonra, ulemanın tepkisine rağmen “yasakname” veya “yasa” sözcüğü, Türk-Moğol geleneklerinin etkili olduğu yerlerde (genellikle Osmanlı Devleti topraklarında) kullanılmaya devam etmiştir. Osmanlı otoriteleri tarafından üretilen normlara genellikle “kanunname” denmişse de, eş anlamlı olarak “yasakname” sözcüğünün de kullanıldığı da bilinmektedir.[18] Yani denebilir ki; söz konusu farklılaşma, Osmanlı'da belirleyici bir önem taşımamıştır.[19]
“Kanun” ve “yasa” ikiliği, Osmanlı devletinin son yıllarındaki düzenleme (kodifikasyon) hareketleri sırasında ve Cumhuriyetin ilk yıllarında daha az görünür durumdadır. Bu süreçte parlamentolar tarafından üretilen metinlerin, genellikle "kanun" şeklinde ifade edildiği gözlemlenmektedir; fakat tartışma, özellikle “öztürkçecilik” hareketinin de etkisiyle '30’lu yıllardan itibaren yeniden gözle görülür olmuştur.[20] Bazen siyasal gerilimlerin de parçası olan bu kavramsal ayrışma, şiddeti azalmış olsa da, günümüze kadar varlığını devam ettirmiştir.
Siyasal konumlara göre farklı anlamlar yüklü bu tartışmayı burada sonuçlandırmak olanaklı değil; ancak, burada, tarihsel olarak ne “kanun” ne de “yasa” sözcüğünün Anadolu kültürüne yabancı olduğunu kaydedebiliriz. Öte yandan, hem tarihsel açıdan hem de pozitif hukuk yönünden kanun sözcüğünün daha yaygın kabul gördüğünü de vurgulamak zorundayız. Üstelik, konuyla ilgili karmaşanın giderilmesi için yeni düzenlemelerde, “yasa” yerine “kanun” denmesinin doğru olacağı yönündeki yukarıda değinilen Yönetmelik madesi de dikkate alındığında, bu konuda kavram birliğini sağlama girişimlerine engel yaratmak da anlamlı görülmemektedir.
Bu nedenle bendeniz kişisel çalışmalarımda yasa ve yasallık değil, kanun ve kanunilik sözcüklerini kullanma eğilimindeyim.
[1] Bütün metinler için bkz. Abdullah Sezer, Ulusal-üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla Karşılaştırmalı ve Gerekçeli ve Açıklamalı 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, (İstanbul: Beta Yay., 2004).
[2] Maddenin ilk fıkrasında “Taslaklarda, yaşayan Türkçe kullanılır” hükmüne yer verilmiştir.
[3] Örn. bkz. Aydın Aybay/Rona Aybay, Hukuka Giriş, (İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yay., 2006); Cem Eroğul, Anatüzeye Giriş, (Ankara: İmaj Yay., 2005); A. Şeref Gözübüyük, Anayasa Hukuku, (Ankara: Turhan Yay., 2000), s.210; Yavuz Sabuncu, Anayasaya Giriş, (Ankara: İmaj, 2006), ss. 173 vd. Sağlam, Anayasa Hukuku Ders Notları, op. cit.; Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, (İstanbul: BDS Yay., 1994), ss. 202 vd. Oktay Uygun, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, (İstanbul: Kazancı, 1992), ss. 92 vd. Birlikte kullanım için bkz. İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku: İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş-1, (Ankara: İmge, 2013), ss. 82-83.
[4] Örn. bkz. Remzi Özmen, “‘Ana’sı yasa, ‘mahkemesi’ yasa; ‘çocukları’ kanun…”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, C. 3, S. 21, 2008, s. 22 vd. Bir görüş ise “Kanun-ı Esasi” ve “Teşkilat-ı Esasiye Kanunu” ifadelerinin anayasayı bir kavram olarak kapsama açısından “anayasa” teriminden daha isabetli olduğunu ileri sürmüştür. Bkz. Teziç, s. 3; Tunç/Bilir/Yavuz, s. 3.
[5] Eleştiriler için bkz. Veysel Başpınar, “Kanun Hazırlama Teknikleri Açısından Türk Medeni Kanunu’nun Değerlendirmesi”, Ünal Tekinalp’e Armağan, Bd. II; (İstanbul: Beta Yay., 2003), ss. 429.
[6] “Yasa hükmünde kararname” kavramı kullanımı için bkz. AYM, E. 1995/11, K. 1995/63, T. 13/12/1995.
[7] Mesela “Türk Ceza Yasası” şeklindeki kullanım için bkz. Yargıtay 1. Ceza Dairesi, E. 2015/6384, K. 2016/2847, T. 01/06/2016. Yine örn. “Avukatlık Yasası” kullanım için bkz. Danıştay 15. Daire Başkanlığı, E. 2015/9735, K. 2016/1868, T. 18/03/2016.
[8] Sevan Nişanyan, Sözlerin Soyağacı: Çağdaş Türkçenin Etimoloji Sözlüğü, (İstanbul: Everest Yay., 2002), s. 297; Plagemann, s. 71; Kemal Gözler, Hukuka Giriş, (Bursa: Ekin Yay., 2012), s. 153.
[9] Sümerce ve Asurcadaki anlamlar da bu şekildedir.
[10] DİA, “Kanun”, İslam Ansiklopedisi, C. 24, (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2001), s. 323.
[11] Emeri J. van Donzel/Bernard Lewis/Charles Pellat (ed.), “Kanun”, The Encyclopaedia of Islam, Vol. IV, (Leiden: E. J. Brill), s. 556.
[12] Frede Løkkegaard, Islamstudien, (Leipzig: C.F. Müller, 1924), ss. 218 vd.’den aktaran Ibid.
[13] Kelime, Batı’da da benzer bir seyir izlemiştir. Yunancadan Latinceye şeklinde geçen sözcük, ortaçağdan itibaren Klise hukukunda (canon law) “her iki dünyada da ölçüt alınması gereken doğru kurallar” şeklinde bir anlam kazanmıştır.
[14] Halil İnalcık, “Kanunname”, İslam Ansiklopedisi, op. cit., s. 333.
[15] Uriel Heyd, “kanun” kavramının Osmanlı Devleti’nde dört farklı şekilde kullanıldığını tespit etmektedir: (1) İslam hukuku da dahil olmak üzere hukuk kuralları, (2) Sultan tarafından çıkartılan tek bir dünyevi norm, (3) belli konu veya konular hakkında düzenlemelerin toplamı, (4) bir kurum veya yapı olarak dünyevi kamu hukuku. Uriel Heyd, Studies in Old Ottoman Criminal Law, (Oxford: Clarendon Press, 1973), s. 167.
[16] Gottfried Plagemann, Von Allahs Gesetz zur Modernisierung per Gesetz: Gesetz und Gesetzgebung im Osmanischen Reich und der Republik Türkei, (Berlin: LIT Verlag, 2009), s. 71.
[17] Türk-Moğol geleneğinin İslam toplumlarıyla buluşmasında Memluklu devletinin önem taşıdığı söylenmektedir. Bkz. Tilman Nagel, Das islamische Recht: Eine Einführung, Westhofen, 2001, s. 278.; Plagemann, s. 72.
[18] Benzer durum, İran’da kurulan Türkmen devletlerinde de geçerlidir. Heribert Busse, Untersuchungen zum islamischen Kanzleiwesen an Hand turkmenischer und safawidischer Urkunden, Cairo: Kommissionsverlag Sirovic Bookshop, 1959, s. 85. Aynı yönde bkz. Halil İnalcık, “Türk-İslam Devletlerinde Devlet Kanunu Geleneği”, Osmanlı’da Devlet Hukuk, Adalet, (İstanbul: Eren Yay., 2000), s. 30.
[19] Bazen, eş anlamlı şekilde nizam ve adat kelimelerinin de kullanıldığı da bilinmektedir. Heyd, ss. 167-168.
[20] Öyle ki; bu konu Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin (TBMM) de gündeminde yer kaplamıştır. Örnek olması açısından; sonradan Demokrat Parti’nin önde gelen isimlerinden olacak Fuat Köprülü, Teşkilat-ı Esasiye’nin ismiyle ilgili tartışmalarda sunulan bir soru önergesine verdiği şu yanıt aktarılabilir: “Yasa gibi, ancak Moğol istilâsından sonra meydana çıkan tarihi bir ıstılâhın ana teşkilat kânûnumuza ad olması da ne kadar doğrudur bilmiyorum.” Yasa kelimesine itirazlar, günümüzde de ileri sürülmektedir. Örn. bkz. Levent Köker, “Bir Hukuk Dili Olarak Türkçenin Kötü Kullanımı”, Zaman, 04/05/2012. Benzer itirazlar, “kanun” kelimesine karşı bu denli katı değildir.