Türk Ceza Kanunu’nun 216’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası aynen şu şekilde: “Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Bu maddenin koruduğu şey, kişilerin dinlerini dışa vurma biçimleri, yani dinlerini ifade etmeleri veya ibadetleri değil. Madde, bizzat dinden kaynaklanan “duyguları” korur görünüyor. Bir dine yönelik aşağılamanın, o dine inanacak kişileri kötü hissettireceği dikkate alınmış ve bu eylem yaptırıma bağlanmış. Diğer bir ifadeyle kanun koyucu, dinsel de olsa insanların “duygularına” bir değer atfetmiş ve bu duyguların değersizleştirilmesine karşı hapis cezası öngörmüş. Görünen o ki kanun koyucu, bu bağlamda soğuk bir hukuksallık içinde kalmamış, “duygulara” de korunması gereken bir değer atfetmiş, yani “duygusal” davranmış.
Üstelik, söz konusu suç, ceza kanununda sadece duygusal bir retorik olarak mevcut değil. Özellikle son yıllarda artan şekilde uygulama buluyor. Mesela, Gezi Parkı olayları sırasında Eskişehir’de bir duvara, özel bir din hedef almadan (büyük ihtimalle The Expolited grubunun şarkısından ilham alarak) “Fuck Religion” yazan bir gence, çoğu olayda silindiği için dava dosyasına gir(e)meyen kamera kayıtlarına dayanarak, bu madde gereğince soruşturma açılabildi.[1] Fazıl Say, Twitter’da Ömer Hayyam’dan hiciv içeren alıntılar yaptığında[2] veya Hikmet Çetinkaya ve Ceyda Karan, ünlü karikatür dergisi Charlie Hebdo’da yayımlanan, IŞİD cinayetlerine ilişkin bir karikatürü Cumhuriyet gazetesinde paylaştıklarında[3], madde derhal soruşturma dayanağı olabildi. Yani belli ki “Cumhuriyet” savcıları, dinsel duyguların korunması konusunda son derece hassas davranıyor.
Kanun koyucuyu ve savcıları harekete geçiren bu “duygusallık” beni düşündürdü. Acaba duygular, gerçekten de hukukun konusu ve koruması altında olabilir mi? Anayasa hukukçusu olduğum için aklıma Türkiye Anayasası'nın devlete, kişilerin ve toplumun "mutluluğunu" sağlamak ödevini veren 5'nci maddesi ve bu maddenin esin kaynağı olan Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi (1776) geldi. Bu bildirgede de böylesi bir duygusal gönderme vardır. Metni kaleme alanlar romantik bir dille “insanın mutluluk arayışı”na yer vermişlerdir. Bildirgenin hukuksal bir metin olmasından ötürü, bir an için böylesi temel metinde, bir duygudan hak türetilmiş olduğu akla gelebilir. Acaba gerçekten öyle mi?
Bu konudaki literatüre bakıldığında iki farklı bakış açısı bulunuyor. Bazıları, Bildirge’deki göndermeden, bireyin tamamen kendi bileğinin gücüyle, devlet, toplum veya başka insanlar tarafından rahatsız edilmeksizin kendi mutluluğunu bulabilme olanağını anlıyor. Diğer bazıları ise, insanın yaşam içinde güvencesiz şekilde debelenip durmayıp, mutluluk için uğraşmaya vakit ayırabilmesini ve bunun için bir takım asgari güvencelere sahip olmasını anlıyor. Görüşler arasında fark olsa, buradan hukuksal anlamda bir hak, yani “mutluluk hakkı” çıkarılmıyor. Hatta Frédéric Lenoir, nükteli bir yaklaşımla, “mutluluğun” hukuksal bir hak olamayacağını şu soruları sorarak ifade ediyor:
“[Mutluluk hakkından bahsedeceksek eğer] devlet, beni bir anlığına mutlu edecek bir fincan kahvenin parasını mı ödemelidir mesela, eğer benim bunun için olanağım yoksa? Başka şeyleri tamamen bir kenara bırakıyorum. Vaktiyle âşık olduğum insandan mutluluk borcumu nasıl talep edebilirim, ne gibi yaptırımların tehdidiyle mesela?”[4]
Aslında bu tartışmanın arka planında liberal haklar ile sosyal haklar arasındaki gerilim yatıyor fakat şu anda konumuz bu değil. Bence Lenoir’in sorduğu son soru, konumuz yönünden gerçekten de güzel bir noktaya parmak basıyor, bizi anlamlı sorular sormaya davet ediyor, “aşk acısı”na dikkat çekerek bir analoji imkânı sağlıyor. Zira aşk, Tanrısallık ile dünyevilik arasında bir yerde duran, ikisini de kesen bir kavram. Aşk, eğer özel bir niteleme bulunmadan kullanılıyorsa dünyevi bir kavram. Bununla birlikte kimilerince tanrısallıkla (Tanrı aşkı) nitelendirilebiliyor. Hissettirdikleri yönünden de kesişimden bahsedilir. Nitekim bu konular üzerine kafa yoran Comte-Sponville, Antik Yunan’da “eros” ve “agipa” diye ayrılan bu iki duygunun farklı içerikler taşısa da yarattığı hisler yönünden bir takım benzerliklerin taşıdığını, günümüzde de tek bir sözcükle aynılaştırdığını söyler.[5] Dolayısıyla tanrısal aşkı hisseden birinin duyumsadığı saldırı, o kişiyi derinden yaralıyor olabilir. Fakat yine de dinsel hislerin, tanrısal aşk boyutuna ulaştığı örnekler yaygın değil. Buna karşın dünyevi anlamıyla aşk acısı, sayısız örnekte de görüldüğü üzere insanı melankoliden intihara kadar sürükleyen çok daha ağır ve yaygın bir duygu. Hal böyleyken; eğer Devletin, insanları mutsuzluktan korumak gibi bir yükümlülüğü varsa, konu dünyevi aşk acısı olduğunda evleviyetle harekete geçmeli diyemez miyiz? Dinin beslediği duygular ile gönül ilişkilerinin beslediği duyguların arasında devlet nezdinde nasıl bir fark olabilir? Kriter nedir?
Böyle bir kriter bulmak kolay olmasa gerek, en azından benim için böyle oldu. Çünkü konunun her halükârda sübjektif ve ikili yanı var. Mesela dine yönelik kamusal tartışmalarda, bazı sözler söylendiği için duyguları incinenler kadar, bazı sözleri söyleyemediği için de duyguları incinenler olabiliyor. Aynısı dünyevi aşkta da var. İkili ilişkilerdeki uyuşmazlıklarda da her iki kişi de, kendi haklı nedenlerini ileri sürebiliyor ve mutlak bir haklılık noktası bulunabilecekmişçesine kendisinin haklı veya iyi olduğunu iddia edip, iknaya girişebiliyor. Yani bu bağlamda sorunlar da benzer. Bu bakımdan ben, tanrısal olana, dünyevi olandan daha üstün bir değer atfedilmesini anlayamıyorum. Sonuçta her halükârda farklı “iyi”ler arası bir gerilim var ve devletin bu alana müdahale etmesi, bir “iyi” tercihinde bulunması anlamına geliyor. Sorumuzu güncelleyelim: Farklı bağlamlarda iyilerin yarıştığı toplumsal ilişkilerde acaba devletin işi var mıdır? Başka bir deyişle bu “iyi”ler arasında bir tercih yapmak, devletin meselesi midir?
Yine anayasalcılıktan yanıt bulmaya çalışayım. Bu sorulara liberal hukuk paradigması yanıt üretir. Vaktiyle Türkiye’de “resmî ideoloji” tartışmalarının alevlendiği zamanlarda liberal anayasa hukukçularınca, çokça parlatılarak dile getirilen devletin nötralliği ilkesi gereğince kural olarak hayır! (Bu ilkeye ilişkin benim başka noktalardan itirazlarım var fakat bu yazıda konu bu değil). Nötrallik ilkesinin temel varsayımı, her bir insanların tam özerkliği ve rasyonalitesi ile uyumlu çok sayıda birbiriyle çatışan ve uzlaşamayan “iyi” anlayışının olduğudur.[6] Nötr devlet, herhangi bir “iyi” idealini yüceltmez ve bireylerin bir iyi idealini takip etmesine zorlamadan bulunmaz.[7] Bu ilkenin arka planında, bireyin bir amaç olarak kabul edilmesi ve başkalarının amacı uğruna araçsallaştırılmamasını anlatan Kant’çı özerklik anlayışı yatar. Buna göre başka bir şeye araç edilmeyip sadece “kendine amaç” olan insan, seçme ve karar verme iradesine sahip rasyonel bir varlıktır; dünyayı yorumlama ve bu bağlamda ikili ilişkilerinde “iyi”ye karar verme konusunda dayatmaya uğramamalıdır.[8] Bu yaklaşıma göre moral değerler konusu, kural olarak devletin meselesi olmamalıdır. Devlet, bir kişiye göre yalan söyleyen, partnerini aldatan, tembel olan, güvenilmez davranan veya dinsizlik yaptığı iddia edilen kişiye karşı pozisyon alarak ideal bir yaşam biçimini öğütlemeye; ona, kendinden menkul bir “iyi” telkin etmeye girişemez ve kişi, bu resmî “iyi” formuna girmediğinde ona hapis vb. türden yaptırımlar uygulayamaz.[9] Aksi halde devlet, bir tür veli/vasi niteliğine bürünür. Yani Türkiye’deki yaygın terminolojiyle ifade edersek “vesayetçi devlet”. Bu, kavramın pejoratif kullanımını bir tarafa bırakırsak gerçek anlamıyla, zımnen, yurttaşların kendi sorunlarına ilişkin argümanlar üretemeyeceği, diyalog geliştiremeyecekleri ve meselelerini kendi başlarına çözemeyecekleri kabulünü içerir. Yani mesela bir dine yönelik sert eleştiri içeren bir argümana karşı o dinin mensuplarının bununla kendilerinin baş edemeyeceklerini söyler veya ikili ilişkisinde duygusal acı yaşayan kişinin, bunun üstesinden tek başına gelemeyeceğini varsayar. Aslında paradoksal olarak bizzat bu düşünce bir değersizleştirmedir.
Gerçi bu nötralliğin de bir sınırı yok değil. Sadurski’ye göre “Nötr devlet, hoşgörü gibi bizzat tarafsızlığı meşrulaştıran temel ideallerle tutarlı/bağdaşır olan değerlerle, bu ideallerle bağdaşmayalar arasında nötr kalamaz.”[10] Bu bakımdan ırkçılık, cinsiyetçilik vb. türden nötrlüğü dinamitleyen, özerkliği tasfiye eden ve zarar üreten türden bir “iyi” anlayışı karşısında nötrallik olmaz. Dolayısıyla bir aşk ilişkisinde dahi mesela cinsiyetçilik haklılaştırılamaz ve bu bağlamda özne, icabında müeyyideye tâbi olabilir. Fakat burada korunan şey, sübjektif duygudan ziyade zarara karşı korunma değeri ve aynı zamanda objektif zemindir. Bu bakımdan, konu dinsel olan olduğunda da aynı parametrelerin geçerli olması gerekir. Dinsel alandaki hoşgörüyü dinamitleyen bir nefret söylemine karşı müeyyide haklılaştırılabilir; fakat dinsel duygulara yönelik bu niteliğe ulaşmayan bir saldırıya yönelik müeyyide meşru görülmez.
Vesayetçi devlet ve resmî ideolojiye yüksek sesle karşı çıkan isimlerin, konu din olduğunda sessiz kalmaları düşündürücü… Belki de meselenin laiklik ilkesi ile de ilgili olmasındandır. Zira nötrallik, sadece liberal paradigmadan değil; konu din olduğunda, tüm dini inançlara ve kanaatlere karşı konum almayan bir devleti niteleyen anlamıyla laiklik ilkesinin de bir gereği.[11] Dolayısıyla dünyevi duygulara için geçerli olmayan bu ek tarafsızlık ilkesi karşısında dinsel duyguların özel olarak korunması ek bir çelişki üretiyor.
Sonuç olarak; dinsel duyguları aşağılama şeklindeki suçun, liberal veya laik hukukun kendi sınırları içinde meşru bir yerini bulmak kolay değil. Bu tür cezalandırma faaliyetleri belli bir ideal veya değerin devlet eliyle özel olarak korunmasına hizmet ederken, korunan ideali takip eden kişileri de (devlet müdahalesi olmadan dinsel hislerini koruyamayacakları varsayımıyla) aciz kılıyor. Belki de inananlara yönelik asıl saldırı budur. Yok eğer bu bir saldırı değilse, bu durumda acaba devlet aşk acısı çekenleri yok mu sayıyor?
[1] Haber için bkz. Radikal Gazetesi, 06/11/2014.
[2] Bu konuda bkz. Kerem Altıparmak, “Fazıl Say'ın Tweetleri ve Doğru Sandığınız Yedi Yanlış”, Bianet, 19/04/2013.
[3] “Ceyda Karan ve Hikmet Çetinkaya'ya Hapis Cezasının Gerekçeli Kararı Açıklandı”, Cumhuriyet, 16/11/2016
[4] Frédéric Lenoir, Neşenin Gücü, çev. Atakan Altınörs, (İstanbul: Belge Kültrü Sanat, 2016)
[5] André Comte-Sponville, Büyük Erdemler Risalesi, çev. Işık Ergüden, (İstanbul: İletişim Yay., 2016).
[6] John Rawls, “Social Unity and Primary Goods”, Utilitarianism and Beyond, (Cambridge: CUP, 1982), s. 160.
[7] Joseph Raz, “Liberalism, Autonomy, and the Politics of Neutral Concern”, Midwest Studies in Philosophy, 7, 1982, s. 92.
[8] Joseph Raz, The Morality of Freedom, (Oxford: OUP, 1986), s. 108.
[9] George Lestas, “Is There a Right not to be Offended in One’s Religious Beliefs?”, Lorenzo Zucca/Camil Ungureanu (eds.), Law, State and Religion in the New Europe, (Cambridge: Cambridge University Press), 2012, ss. 250 vd.
[10] Wojciech Sadurski, Moral Pluralism and Legal Neutrality, (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1990), s. 101.
[11] Karş. David Rand, Does Secularism Imlpy Religious Neutrality?, Humanist Perpectives, Spring, 2009.